——山西健杰律师事务所　刘银龙

　　为亲友非法牟利罪是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，在经营管理中为亲友非法牟利，使国家利益遭受重大损失的行为。本罪是新增加的罪名，我国在1979年刑法没有规定此罪，后来在1997年根据国有企事业单位存在的一些假公济私、损公肥私的事实，而在刑法中增设的。其目的在于规范国有企事业单位工作人员的行为，禁止利用职务便利背信经营。防止国有资产流失，确保国有资产保值、增值，惩治腐败、遏制这种行为的蔓延，促进社会主义市场经济的健康发展。

　　一、构成要件

　　（一）主体要件。一般认为本罪的主体是特殊主体，即只能由国有公司、企业、事业单位的工作人员才可以构成。而我们认为应扩大本罪得主体范围，不能仅仅局限于国有性质的单位。关于行为人的“亲友”能否成为本罪的共犯问题，有的持肯定的结论，有的持否定结论。我们认为本罪所涉及的“亲友”一般不构成犯罪。本罪存在犯罪的对合关系。犯罪的对合关系是指犯罪行为人及其指向对象互为行为相对人，彼此依存，缺一不可。犯罪的对合关系分为彼此俱罪的对合关系和非彼此俱罪的对合关系。前者行为相对人双方都构成犯罪，后者只有一方构成犯罪，为亲友非法牟利罪即属后者。立法机关之所以设立本罪，旨在惩处国有公司、企业、事业单位工作人员的职务腐败行为。当然如果其“亲友”教唆行为实施本罪，“亲友”可以成为本罪的教唆犯。

　　（二）客体要件。有简单客体说和复杂客体说两种大的说法。简单客体说有：其一，管理活动说；其二，管理制度说；其三，权益说等不同的提法。“管理活动说”认为本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的正常管理活动；“管理制度说”认为本罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的正常管理制度；“权益说”认为侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的权益。我们认为将此罪界定为单一的客体有失偏颇，本罪既是一种妨害公司、企业管理秩序的犯罪，又是一种行为人利用职务之便实施的职务犯罪，将本罪归为单一的客体难以全面揭示其特征。复杂客体说有：其一，国有公司、企业、事业单位的管理活动和权益；其二，国有公司、企业、事业单位的正常管理活动和国有公司、企业、事业单位的利益和国家利益；其三，国有公司、企业、事业单位的正常管理制度和财产权益。

　　我们认为本罪侵犯的客体应该是双重客体，即国有公司、企业、事业单位的经营管理制度和国有公司、企业、事业单位工作人员职务行为的廉洁性。以为国有公司、企业、事业单位的正常管理秩序示由一系列管理制度所建立起来的秩序，它体现了国家在管理、引导、规制国有公司、企业、事业单位在各种活动中必须遵循的基本要求。从该罪的客观特征看，正是侵犯了国有公司、企业、事业单位正常管理秩序中的经营管理秩序；同时此罪是国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务之便实施的犯罪，是一种职务上的腐败行为，违背了其职务行为的廉洁性。

　　（三）主观方面。本罪主观罪过是故意，大家是没有疑义的。那么这里除了直接故意构成本罪外，间接故意能否构成本罪呢？笔者认为可以。间接故意是指行为人明知其行为可能引起某种危害社会的结果，并且有意故意放任这种结果的发生。如行为人的亲友以低于市场价格向其单位销售不合格的商品，行为人根据具体情况、经营的知识、经验判断，该商品可能是不合格商品，但出于亲友之情有意放纵，从其亲友处把这种商品大量购进，结果给国家造成重大损失，这种情形应属间接故意。

　　（四）客观方面。国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，进行以下三种行为，使国家利益遭受重大损失。第一，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的。其中的“盈利业务”不仅应包括现实的盈利业务，而且应包括可能盈利的业务，当然这种盈利的可能性是有现实的基础的，只要经营者的经营策略得当没有意外因素的介入，这种可能性是完全可以转化为现实性的，所以可能说并无不当，只是这种可能必须强调是行为人的主观认识与客观情况相符合；第二，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品。这里的“明显高于或低于的价格”应指明显高于这种商品在市场上价格幅度的上限或明显低于这种商品在市场幅度价格的下限；第三，向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品。这里强调的是不合格的商品，即使其商品的价格符合市场标准，但只要行为人向亲友采购了不合格商品，并且造成国家重大损失，即应构成犯罪。

　　二、司法实践中的认定

　　（一）本罪与非法经营同类营业罪的界限

　　根据刑法第165条的规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

　　共同点：本罪与非法经营同类营业罪的主体都是特殊主体，都是国有单位的工作人员；客观方面都是有利用职务便利的特征，而且都对国家利益造成损失；主观方面罪过形式都是故意。

　　 区别：第一，主体的范围不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单的工作人员，而后者的主体国有公司、企业的董事、经理，其范围明显小于前者的范围；第二，客观方面不同。本罪的客观方面表现为行为人利用职务的便利，将本单位盈利的业务交由自己的亲友经营，或者与自己亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动的行为，行为的实质是为自己的亲友牟取非法利益。而后者的客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所在的公司、企业同类的营业行为，其实质是为自己牟取非法利益；第三，对犯罪结果的要求不同。非法经营同类营业罪以行为人非法获取数额巨大为定罪条件，国家遭受经济损失不影响定罪。为亲友非法牟利罪以行为给国家利益造成重大损失为定罪条件，行为人自己是否获得非法利益以及非法获利的数额大小均不影响定罪。在实践中，行为人为亲友经营与行为人所任职的公司、企业是同类，并利用职务之便，将本单位的盈利业务交由亲友的公司经营，行为人从中获得数额巨大的非法利益，同时使国家利益遭受重大损失的，形式上既构成非法经营同类营业罪，又构成为亲友非法牟利罪，但不宜以非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪数罪并罚。由于两罪的法定刑幅度相同，应当比较行为人同时构成的这两个罪应当适用的法定刑，择法定刑较重的罪名定罪，从重处罚。如果应当适用的法定刑相同，就要看行为的主要特征更符合哪个罪名，则选择能相对全面地评价其行为地罪名定罪。

　　（二）其余几种情形

　　1、实践中有些行为表面看为亲友非法牟利的行为，实际也是贪污。应当注意把握两罪之间的界限。例如，行为人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，然后与该亲友分割利润，此时其行为已构成贪污罪，其行为实际上是利用职务便利以这种迂回手段非法占有本单位财物，对此，同样应按牵连犯的处罚原则，从一重处罚，并对参与该行为的亲友以贪污罪共犯论处。

　　2、行为人利用职务便利将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或向自己的亲友经营管理的单位采购商品，或以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，或以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，而后收受回扣的。对这种情况应按照牵连犯的处罚原则，比较行为人同时构成的为亲友非法牟利罪和受贿罪相应的法定刑，从一重处罚，不是行数罪并罚。

　　3、行为明知自己的亲友经营管理的单位所销售的商品是走私物品而直接予以购进，但是未明显高于市场价格的，如果符合《刑法》第155条规定，是走私罪，如果以明显高于市场的价格购进，造成国家利益重大损失，那么在形式上既构成为亲友非法牟利罪，又构成走私罪，应当择一重罪从重处罚。

参考书目：

1．赵秉志主编：《最新刑法典分则实用丛书》，中国人民公安大学出版社，2003年版。

2．宣炳照主编：《刑法各罪的法理与实用》，中国政法大学出版社，2002年版。

3．王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社，2003年版。

4．刘眀祥著：《侵犯财产罪研究》，中国政法大学出版社，2001年版。

5．黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999年版。