一、问题的提出

　　强行性、禁止性规定具有哪些特征？人民法院是否可以从“应当”、“必须”、“不得”等用语来判断某法律、行政法规是否属于强制性、禁止性规定？如何判断强制性、禁止性规定？这不仅是一个决定合同是否有效的重要问题，也是长期以来一直困扰人民法院的问题。河北省高院（1999）冀经请字第3号请示，可谓是判断强行性、禁止性条款的典型请示案例。该请示案的事实概要是：某信用社与借款人某公司、担保人某工厂于1996年8月8日签订一份借款合同，信用社依约借给某公司人民币1200万元，该数额超过了信用社资本余额的10%，违反了《商业银行法》第39条第4项关于“商业银行法贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：（四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之三十”之规定。该案请示的问题是：在此种情况下，该借款合同是否有效？应当如何理解《商业银行法》第39条各项之规定？

　　二、河北高院的分歧意见

　　对于上述问题，河北省高级人民法院存在如下三种意见：

　　第一种意见认为，该借款合同无效。理由在于：由于《经济合同法》明确规定，违反法律和行政法规的合同为无效合同。《商业银行法》是全国人大常委会制定的法律，且该法明确规定银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10％，这属于法律中的禁止性规定，违反此规定所签订的借款合同应认定为无效。主合同无效，从合同也无效，担保人对银行是否超过比例放款不可能明知，所以其无过错，不应承担责任。
　　第二种意见认为，基于第一种意见所依据的观点也应认定超过比例部分无效，未超过的部分应有效，担保人应对未超过的部分承担担保责任。
　　第三种意见认为，该借款合同有效。理由在于：《商业银行法》第三十九条的规定属于银行内部管理规定，目的是减少银行风险。如果违反该规定，仅仅是增大了银行的风险，而并不损害他人利益，且此条规定银行贷款“应当”遵守下列条款，该规定并非“禁止性”条款，不应以该条认定合同无效，所以该合同及担保合同有效，担保人应当根据合同约定承担责任。

　　三、最高法院答复的内容及其解释

　　对于河北省高级人民法院请示的问题，经我庭合议庭讨论后，以法经（2007）27号“关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复”予以答复。全文如下：

河北省高级人民法院：
　　你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　《中华人民共和国商业银行法》 第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

　　此复。

　　该请示问题的解决关键在于：《商业银行法》第39条第4项之性质的确定，即该条项是否为禁止性规范。我们在合议时，基本存在两种观点：一种观点为完全有效论；另一种观点是部分无效论。

　　完全有效论的理由在于：在征求了中国人民银行等有关部门的意见之后可以确定，《中华人民共和国商业银行法》第39条1款是关于商业银行资产负债比例管理的规定。其通过确定一系列资产和负债的合理比例指标，将商业银行的经营管理和发展目标加以量化，以实现商业银行的盈利性、安全性和流动性的经营管理。资产负债比例管理是国际上对金融机构进行科学管理的方向。对我国而言，中央银行通过约束商业银行的资产负债比例，可以改变对商业银行的行政性直接管理的方式，更有效地强化对商业银行的审慎监管。资产负债比例管理通过要求商业银行对自身的资产负债比例进行内部控制来引导商业银行的资金运用，以在最大程度地减少风险、稳健经营的同时，实现效益最大化的经营目标。所以，《商业银行法》第39条体现是中央银行监督商业银行控制风险、提高效益的立法思想。对于违反该条规定的商业银行，中央银行应当按照商业银行法的规定进行处罚。但是，中央银行对商业银行进行行政处罚，不影响商业银行从事民事活动的主体资格，不影响商业银行所签定的借款合同的效力。

　　部分无效论的理由有四：其一，《商业银行法》第39条1款4项之规定属于对商业银行（包括信用社）的贷款权利能力的限制性规定，违反该限制范围的行为，应属无效。因此，该案中借款合同符合法定放款比例的部分有效，超过比例部分无效。其二，《商业银行法》是一部全国人大制定的法律，应当具有全面的公示性和普遍的约束力。在这样一部重要的法律中，通过使用“不得”等用语来表述银行的内部管理规定或作为风险控制条款，将会对民事主体产生误导，误认为该规定属于强行性法规。而这种看似强制性条款而实际上却并非如此的规定，在现有的法律、行政法规中普遍存在，这为人民法院审理案件带来较大的困难。其三，即使该法第39条第1款第4项之规定属于银行内部管理规定或风险控制条款，但鉴于《商业银行法》的普遍适用性和全面公示性，借款合同的当事人应当知道并自觉地遵守该法的上述规定，若其所签的借款合同违反上述规定，则应当对该合同的效力产生一定的影响，即超过比例部分应当认定无效，担保人对该部分不承担责任。由中国人民银行责令商业银行（包括信用社）改正，并对其进行处罚。否则，该条款之规定就没有完全发挥其作为法律规范的调控作用，并在某种程度上导致该条款成为空文。这既违背了该条款的立法宗旨，也不利于对借款行为的法律调整。所以，完全有效论似乎对《商业银行法》第39条第1款第4项的理解过于宽泛。其四，依据常理，提供贷款的商业银行是非常清楚该条规定的性质及其意义，依据诚实信用原则，商业银行负有向借款人以及担保人说明的义务。因为只有贷款银行才最清楚其资本余额与贷款之间的比例是多少，而若要求借款人尤其是担保人调查该比例是多少，显然将使其承受过重的负担，从而增加不应有的交易成本；相反，对于贷款银行而言，其责任似乎又有些轻。一言以蔽之，若将合同全部有效处理，则本案中担保人的责任似乎过重，而贷款银行（包括信用社）的责任又似乎过轻，人民法院在审理时应当考虑这个问题，即应当在超过比例的范围内认定部分无效。

　　合议庭的最后意见是采纳完全有效论而认为：商业银行法第39条的规定不是强行性、禁止性规定，因此该借款合同全部有效，借款人负有还款义务，担保人应当在担保债权额的范围内承担担保责任。

　　四、应当注意的问题

　　在该案件请示及其处理中，之所以引发诸多分歧意见，是因为人民法院在判断何为禁止性、强制性规定方面存在一定困难。我们认为，在判断这类条款时，应当注意某条款是否属于禁止性、强制性规定，不要仅仅局限于以字面用语作为判断依据。虽然强行性规范通常以“应当”、“必须”、“不得”等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议加以改变；但是，在合同的有效与否取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，我们若是仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是不够的。鉴于禁止性规范是给人们规定消极的义务而不为一定的行为，所以宜从其行为指引方式、内容的确定性以及法律后果等方面进行判断。就其对主体行为的指引方式而言，它一般是通过规定禁止为某种行为的方式来体现；就其规定的内容而言，由于禁止性规定是强行性规范，所以，其所规定的内容一般是确定的，不允许法律关系主体随意加以改变；从其法律后果来看，若违反此类条款，便属违法。因此，法律规定某条款是禁止性条款，不一定要使用“必须”、“不得”等用语。同样，法律条款使用“应当”等用语，也不一定意味着是禁止性条款。所以，如果仅以“应当”、“必须”、“不得”等用语作为判断依据是不科学的。另外，法律禁止性规定还可以分为目的禁止和行为禁止两种情况。对于行为禁止的情形，只要民事行为违反该规定，则该民事行为无效。而对于目的禁止的情形，只要某民事行为没有违背该禁止性规定的目的，则该民事行为有效。例如《合同法》第167条第1款的规定就属于目的禁止的强行性条款，其目的在于保护买受人的期限利益，其设定的最高限度或标准是“买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一”。因此，并非所有违反该限度或标准的约定都无效，只有违反保护买受人的期限利益目的的特约才无效（例如当事人约定为六分之一的）。而符合该目的的约定（例如当事人约定二分之一）虽然与法律规定的五分之一不一致，但也应是有效的约定。

　　在违反强制性、禁止性条款的行为被确认无效后，也应当注意区分全部无效和部分无效的问题。我们可以假设：如果《商业银行法》第39条第1款的规定属于禁止性或强行性规定，那么本请示案中的信用社贷款行为虽然无效，但是也应是超过比例的部分无效而非全部无效。故而，人民法院在审理违反强制性、禁止性规定的合同纠纷时，不能认定合同全部条款无效，而只应认定违反强行性、禁止性规定的合同相关条款无效。

　　当然，所谓的“强行性、禁止性规定”判断问题比较复杂，具体判断规则可以作为一个课题进行研究。