2006年10月27日      [2006]执他字第13号

山东省级人民法院：
　　你院《关于执行程序中被执行人无偿转让抵押财产人民法院应如何处理的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　作为执行标的物的抵押财产在执行程序中被转让的，如果抵押财产已经依法办理了抵押登记，则不论转让行为是有偿还是无偿，也不论是否同通知了抵押债权人，只要抵押权人没有放弃抵押权，人民法院均可以直接对该抵押物进行执行。因此，你院可以直接对被执行人已经设定抵押的财产采取执行措施，必要时，可以将抵押财产的现登记名义人列为被执行人。
　　此复。
附：

解读《关于执行程序中被执行人无偿转让抵押财产人民法院应如何处理的请示的答复》

    　一、本答复制作背景
    　申请人中信实业银行济南分行（以下简称中信银行）与被执行人济南铭峰纺织有限公司（以下简称铭峰公司）、被执行人济南青山置业有限公司（以下简称青山置业）抵押贷款纠纷一案中，山东高院[1999]鲁经初字第15号民事判决裁定：（一）被告铭峰公司偿还原告中信济南分行借款本金270万美元，利息188061.68美元。（二）被告铭峰公司偿还原告中信济南分行借款本金3000万人民币，利息1627789.8元人民币。（三）被告青山置业对270万美元的借款本息在其抵押的财产范围内承担担保责任。
    　判决生效后，中信银行于1999年9月15日向山东高院申请执行，山东高院依法受理。本案进入执行程序后，被执行人铭峰公司的开办单位铭山集团有限公司，以被执行人铭峰公司多于注册资本为由，将铭峰公司已经抵押的价值3679.28万美元设备作为出资成立了铭山毛纺公司，2001年5月30日，铭峰和铭山两公司进行了资产交接。
    　2002年1月29日，铭峰公司、青山置业、铭山公司又联名向长清县土地矿产管理局递交土地使用权变更申请 ，将铭峰公司、青山置业名下的四块已经抵押给中信银行的土地无偿变更到铭山公司名下，并承诺该土地的变更所带来的法律责任由三公司承担。同日长清区国土资源局为其办理了过户手续。上述情况，被执行人未告知抵押债权人（申请执行人）。申请执行人以第三人铭山公司无偿受让已抵押的被执行人的财产为由申请其为被执行人。2005年12月26日，山东高院召开了听证会，被执行人铭峰公司、青山置业、铭山公司对无偿转让抵押物的事实无异议。
    　山东高院对此案研究后形成两种意见：第一种意见认为，铭山公司在执行程序中无偿受让抵押财产，人民法院应当支持申请人的请求，追加其为被执行人。理由是：1.法律明确规定抵押权人享有物上追及权。《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权……”依据上述法律规定，本案申请人对被执行人擅自处理的抵押物扔享有抵押权。2.人民法院在执行程序中可以依据实体法的明确规定对有关当事人之间无争议的事实直接作出裁定。这样做既不违反现行法律规定，也减少了当事人讼累，同时还体现了执行“效率优先”的原则。
   　 第二种意见认为：在本案中，铭山公司作为无偿接受抵押财产的人不可追加为被执行人。铭山公司虽然在执行程序中无偿受让抵押财产，但申请请求追加其为被执行人没有法律依据，该请求应当驳回。理由是：1.法律中有关执行的规定和最高人民法院执行规定均未明确规定无偿受让抵押财产的人可在执行程序中追加、变更为被执行人。2.执行程序与审判程序不同，不宜直接引用实体法的规定对有关情况作出裁定。3.申请人主张的权利能否受法律保护，可通过另行提起诉讼解决。
    　二、对本答复的解读
    　本案中，作为抵押物的受让人，对其所有权不能对抗债权人对抵押物享有的优先权的问题争议不大，关键是否有必要追加受让人为被执行人？如果有必要，能否在执行程序中直接追加抵押物的受让人为被执行人？笔者对这两个问题作如下分析：
    　（一）关于是否有必要追加抵押物的受让人为被执行人
    　合议庭在讨论时，少数意见认为，可以直接对抵押物进行执行，不需将受让人铭山公司列为被执行人。应该说这种观点有一定道理，法律上也有类似的规定。比如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百七十四条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”但是，就本案而言，如果不追加铭山公司为被执行人，既有法律上的障碍也有执行实践上的不便。就法律而言，由于抵押物的所有权已经转移，抵押的设备和房地产已经从被执行人过户到铭山公司名下，根据最高人民法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条，执行法院只能查封登记在被执行人名下的不动产。而此时抵押财产已登记在铭山公司名下，既然铭山公司不是被执行人，从该条规定推论，又怎么能执行属于铭山公司所有并登记在铭山公司名下的财产？从实践来看，作为协助执行部门的房地产管理机关往往要求法院在查封房产时，法律文书所载明的义务人与所要查封的不动产权利人相一致，否则便可能不予协助。
  　  （二）关于能否在执行程序中直接追加抵押物的受让人为被执行人
   　 回答应当是肯定的。其一，从实体法上看抵押权人对抵押物享有的优先受偿权作为物权性质的权利，具有对世和追及效力，不管抵押物流转与何人之手，抵押权人均得追及行使其抵押权。值得注意的是，山东高院在该案的请示报告中刻意强调铭山公司受让抵押物的无偿性以及转让人没有履行通知义务的瑕疵。笔者猜测，执行法院隐含的可能逻辑是，首先，因为受让人没有支付相应的对价，所以其如果在执行程序中被追加，实体权利就不会受到什么损害。其次，因为没有通知债权人，所以不影响债权人行使抵押权，从而不能对抗执行。其次，执行法院在思维上有点误入歧途。就第一点而言，无偿还是有偿，是转让人和受让人之间的事，其所产生的法律后果只能是：转让人对于受让人是否有要求及时转让价款的请求权以及如果抵押物被执行，受让人是否对转让人有不当得利请求权。对于抵押权这种物上优先权而言没有任何影响。就第二点而言，执行法院可能是受《担保法司法解释》第六十七条的影响，认为如果抵押人在转让时通知了抵押权人，则抵押权人就不能再行使抵押权。其实，《担保法司法解释》第六十七条只是规定了没有通知抵押权人不影响其行使抵押权，并不能反向推出，如果通知了抵押权人则就丧失抵押权。因为，是否通知了抵押权人仅仅影响转让行为的效力，进而影响受让人是否取得抵押物的所有权。但是，对于附着在抵押物上的优先受偿权而言，没有任何影响，并不因受让人所有权取得的合法与否而影响抵押权的得丧变更。从以上两点分析可以看出，不管抵押物的继受人是无偿还是有偿，也不管抵押人在转让时是否通知了抵押权人，只要抵押权登记没有被涂销，只要抵押权人没有放弃抵押权，抵押权人行使抵押权没有任何实体法律上的障碍。
    　其二，抵押物继受人属于执行力扩张的范围。按照执行力扩张理论，执行力扩张于：1.言辞辩论终结后的诉讼标的物继承人；2.请求标的物的持有人；3.诉讼担当场合的被担当人。而这里的诉讼标的物的继承人既包括原所有权人的死亡，继承遗产的继承人，也包括受让标的物的继承人。将执行力向诉讼标的物的受让人进行扩张，其目的在于维持纠纷解决的实效性。当然，无论是根据执行力扩张理论上“实质说”和“形式说”的观点，在判断判决的执行力是否向具体的标的物继受人进行扩张时，还要考虑继受人是否有与前诉被告无关的独立抗辩理由。而本案中，如前所诉，铭山公司对中信银行行使抵押权的请求并无实体法上的有效抗辩。
   　 其三，抵押物的继受人欠缺程序保障利益。一般而言，人民法院只能对执行依据所确定的债务进行执行，如对执行依据以外的第三人进行执行，则应通过诉讼程序对第三人的辩论权利予以充分保障后通过诉讼程序追加为债务人方能进行执行。但是，作为对此原则的衡评。对于一些和原债务人存在法律上的继承和连带关系并且缺乏程序保障利益的第三人，“为了维持被前诉判决作出判断的权力关系的安定性，在继承人这种程度上的程序保障方面必须做出牺牲。” 也就是说，可以作为执行力扩张的范围直接在执行程序中进行追加。本案中，铭山公司即属于此。这是因为，首先，中信银行对抵押物的优先受偿权已经山东高院[1999]鲁经初字第15号民事判决的确定范围对特定的抵押物执行，并不对铭山公司的其他财产执行，没有扩大原执行依据的客观范围。最后，该抵押物已经办理抵押登记，铭山公司在接受转让的抵押物时，就应当预知抵押物上存在的可能被债权人强制执行的法律风险，直接对抵押物强制执行并不违背其真实意思。
   　 其四，本案在执行程序中追加被执行人从价值趋向上更符合效率原则，如果通过诉讼程序追加，债权人有可能陷入周而复始的诉讼陷阱中，因为即使中信银行再一次通过诉讼追加了被执行人铭山公司，但是很难保证铭山公司不会将涉案抵押物再次转让，如果那样的话，中信银行不得不进行无穷无尽的诉讼大战，这是有违立法本意的。目前，法学界和实践界对执行程序中行使实体裁判权诟病颇多，应该说这种批判于厘清诉讼程序和执行程序之间的关系，回归执行权力的本来面目是非常有益的。但是，在警惕执行权滥用的同时，我们还要反对学界和实践界存在的诉讼绝对化倾向，就是不加分别把执行程序中的一切纠纷交由诉讼程序解决，执行程序绝对地僵化地忠实与原执行依据所确定的主观和客观范围。毕竟，逻辑所演绎出来的事实不能替代事实所形成的逻辑。特别是在目前执行人通过关联交易逃债方式花样繁多，社会对此几无良策的情况下，把能够通过执行程序解决的问题全部推给诉讼。无疑是对失信者（债务人）的奖励，对守信者（债权人）的惩罚。须知，“诉讼复诉讼，诉讼何其多，执行待诉讼，万事成蹉跎”。本案在执行程序直接追加节约了司法资源，也避免了债权人进行诉讼所带来的诉累。
   　 其五，应当看到，本案确实存在立法上的疏漏，那就是缺乏直接追加标的物受让人的程序法律依据，这也是山东高院感到此案比较棘手的一点。这就给我们提出来一个问题，在目前执行法律尚不发达的情况下，能否根据实体法的规定和执行力扩张理论直接在执行程序中追加受让被执行人财产的第三人为执行人。笔者认为，如果受让执行标的物的第三人符合以下四个条件，则可以在直接在执行过程中追加；（1）债权人对于诉讼标的物的实体权利已经过原执行依据确定。（2）受让行为发生在执行程序中，按照学术语言也就是发生在既判力的基准时之后，如果发生在诉讼程序中，则应当通过诉讼程序解决。（3）不扩大原执行依据确定的执行范围，也就是受让人只能在受让财产的范围内对债权人承担给付责任。（4）被追加人缺乏程序保障的必要性。总之，不能让无辜的债权人来承担立法疏漏的后果。
    　另外还要提及，有的同志认为只要根据抵押权的追及效力就可解决本案中追加被执行人的理论依据，没有必要套用执行力扩张理论。笔者认为不然，正如没有程序法作救济的权利是纸上的权利一样，作为实体法学的物权理论只能提供抵押权的行使为什么能够不受权利人转让的限制理论泉源，而只有作为程序法学的执行力扩张理论才是怎么样才能保证抵押权进行追及的正当程序依据。