山西健杰律师事务所律师：刘银娟

　　随着社会物质文明的不断进步与发展,当人身的自身权益受到损害时,不仅仅会要求自己所受的物质损害进行赔偿,同时也要求自己的精神损害予以赔偿,多年来,经过学术界不断的探讨及司法实践,虽然在精神损害赔偿理论方面有所进展,审判实践中也积累了一定的经验,但是我国目前的精神损害赔偿制度还不够完善,尚有很多工作需要去做,比如,精神损害赔偿的适用范围,刑事案件的精神损害赔偿,国家侵权的精神损害赔偿等.司法实践中也因此对该问题的处理上出现较大差异.本文在前人研究的基础上,试图对精神损害赔偿某些方面做一下补充和探究.

　　一、精神损害赔偿的理论及实践的比较研究

　　精神损害赔偿的理论在世界各国长期存在争论.在我国无论是理论和实务界长期来,对精神损害赔偿是持否定的态度.其理论的依据是:自然人的人格尊严不能用金钱来衡量,也不能用金钱来赔偿,但是随着社会的不断发展进步,特别是在19世纪中后期,西方各主要资本主义国家纷纷进入工业时代,社会文明不断发达,对精神损害赔偿的认识有了新的发展,国外一批学者提出了众多肯定精神赔偿的理论.国内近年来,在理论上对精神损害赔偿持肯定的的态度的也越来越多,但明确系统地提出一种观点的还不多见,本文在此认为,理论上肯定精神损害赔偿至少有两方面的理由:1,可以补偿受害人的精神损害.加害人因自己的行为给受害人造成了损害,受害人在感情上出现了不愉快,加害人在此给付赔偿金,可以使受害人减弱或消除这种不愉快.2、制裁加害行为，精神损害赠偿可以使加害人的行为受到社会谴责，对加害人有制裁教育的作用。特别是当这种侵害不涉及人的生命或者身体时，精神损害赔偿金表明了加害人的恶意程度及应当受到的制裁，从而达到教育与惩罚的目的。此时，精神损害赔偿金是加害人对受害人承担的赔偿责任，是民法中的一种制裁形式。

　　从上述的理论分析中不难看出，精神损害赔偿理论经历了一个从否定到肯定的发展过程，理论源于实践，同时又作用于实践，与理论上的从否定到肯定相对应精神损害赔偿的实践也经历了这样一个过程，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》南斯拉夫《关于债务关系的法律》都规定精神损害的定义及赔偿原则。在我国由于受前苏联民法理论的影响较深，长期以来在实践中对精神损害赔偿都未作出规定。这种局面一直持续在1986年《民法通则》颁布之时，《民法通则》第120条规定公民的姓名权，肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的适用前款规定， 该条文虽未明确"损失"是何种损失，但从理论和实践上都认为此损失包含了精神损害造成的损失，因此该条文被认为我国法律中对精神损害赔偿作出的最早规定。

　　二、精神损害及精神损害赔偿的概念

　　1、"精神损害"是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或者人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快，精神损害是指对民事主体精神活动的损害，侵权行为侵害自然人，法人的民事权利，造成的自然人生理，心理上的精神活动和自然人法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或者减损。

　　（1）精神痛苦，精神痛苦是自然人因人身遭受侵害后产生的诸如愤怒，恐惧、焦虑、诅丧、忧郁、绝望等不良情诸的概括，侵权行为侵害民事主体的人身权，造成的民事主体精神损害的表现形式之一就是精神痛苦，精神痛苦有两个来源：一是侵害自然人体的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权时给权利主体的生理上的损害，使其在精神上产生痛苦；二是侵害自然人心理的心理损害。当侵权行为侵害自然人的民事权利时，侵害了人的情绪，感情、思维、意识等活动导致人的上述精神活动的障碍，使人产生不良情绪，造成精神痛苦。

　　（2）精神利益的丧失或减损，精神利益的丧失或减损是指自然人，法人维护其人格利益，身份利益和其他财产利益的活动受破坏，因而导致其人格利益，身份利益和其他财产利益造成损害。这种损害首先不以民事主体是否具有生物的形态而有所不同，而是自然人，法人均可造成这种损害；其次，由于自然法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如自然人享有人身自由权，肖像 权，贞操权，配偶权，亲属权等，法人并不享有，因此法人不可能造成这些人格利益和身份利益的损害。但法人享有名誉权，名称权等人格权和荣誉等身份权利，法人由此可能造成这种人格利益和身份利益的损害。

　　2、基于以上的精神损害所引发的民事赔偿为精神损害赔偿，它是指民事主体 因人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或者遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等具体有效方法进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿是由于精神权益受到损害而引起的法律后果。精神权益是指法律所确认和保护的民事主体进行民事活动所获取的体现在人格，身体方面的精神权益。在民事活动或者其他社会活动中，主体的精神权益通常体现在其姓名，隐私，身体及言行自由诸方面，是主体人格，身份利益在法律在的表现；而且在民法意义上的精神利益具有受法律永久性保护的特点，如姓名、名誉、荣誉等人格利益，其并不随着主体的消失而消失，精神损害赔偿划定范围应与这些民事权利受侵犯并出现上述精神损害症状时可请求赔偿的范围相一致。

　　三、民事精神损害赔偿的适用范围

　　（一）精神损害赔偿的适用范围对人身权的保护

　　1、我国现行法律对人身权的规定

　　依照我国《民法通则》第120条规定，精神损害赔偿范围仅限于公民名誉权，姓名权，肖像权，荣誉权遭受侵害和法人的名称权、名誉权、荣誉权和遭受侵害。除此之外，公民，法人的其他人身遭受损害，不得请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》中第140条规 定将侵害隐私权列入精神损害赔偿的范围，《是最高人民法院关于精神损害赔偿若干问题的解释》第一条把对人身权的保护扩大到生命健康权、人格尊严权，人身自由权。但是仅作这些规定对人身权的精神损害赔偿的保护还是远远不够的。而且从现实情况看，正是由于现行法律对精神损害赔偿的范围的限制性规定使实践中许多的人身权受到侵害的公民无法得到法律的有效保护。

　　因此，随着社会的不断发展和人权保障的日益重视，我国应在制定民法典或修改《民法通则》时扩大精神损害赔偿等范筹，至少应增加以下权利和利益作为赔偿客体。 

　　（1）、贞操权，信用权，隐私权，自由权等人格权；（2）、与精神利益密切相关的部分身份权益或身份利益；（3）、人身著作权和一些与精神利益相关的知识产权；（4）、一些具有精神利益内容的财产权；（5）、应与受重视保护的基本人权，如受教育权、劳动培训权、休息权、不受骚扰的性权利，安居权等。

　　2、对于贞操权的被侵害，亟需确立精神损害赔偿制度。

　　贞操通常是指性的纯洁性及良好品行，包括性自由，性安全，性纯洁。这是一种独立的人格权，应给予严格的法律保护。我国法律对贞操权的保护采用以公法形式，如刑法对侵犯贞操权的行为予以刑法制裁，行政法对侵害贞操权的行为给予行政处罚。但是对于这种民事权利恰恰没有规定民法上的保护方法，没有规定给予精神损害赔偿，这是一个很大的漏洞。强奸行为和猥亵行为给人造成很大的精神损害，这种损害往往要比侵害名誉权，肖像权更为严重。而侵害名誉权、肖像权可以请求精神损害赔偿，因此，侵犯贞操权的受害人理所应当请求精神损害赔偿。鉴于当今我国民法中没有对贞操权的规定，当事人可以以贞操权为由提出自己的要求，但法院在审理时却应将贞操权归为身体权，名誉权，健康权的范畴之内。至于赔偿权，并不是给贞操权明码标价，它应有抚慰，制裁，警示作用，法官可以根据情节轻重，当地生活水平，被告人的执行能力等自由裁量。

　　（二）还应将对死者人格权、人身权的保护提高到立法的层次上。

　　对于死者人格权的保护，虽然最高人民法院做出了保护死者的名誉权，确认死者家属和近亲属享有诉讼权的司法解释，但笔者认为司法解释的权威性，公开性较之法律都有许多不足，所以应从方法上加以确认，死者能否成为精神损害赔偿是与死者的人身权该不该受到保护联系在一起的。公民死亡，其作为民事的资格就消失，也就不再享有民事权利，也无法成为民事法律关系的主体。但是在现实生活中，当公民死亡之后，其人身受到损害的情况是大量存在的。比如利用死者的姓名行骗，利用死者的肖像作广告，揭露死者生前的隐私，毁损死者名誉的，诸如此类的行经不仅仅违背了社会的善良风俗，造成极坏的社会影响，而且给死者近亲属也带来了巨大的精神伤害，增加社会的不安定因素，所以不论是从保护死者及其近亲属利益的角度还是从保护社会利益的角度，都应对死者人身权进行保护，既然对死者的人身权必须进行保护，那么就必然要对由于侵害死者人身权而引起的精神损害进行赔偿，一般认为"死者近亲属得请求两种精神损害赔偿，一是代死者要求进行精神损害赔偿，二是侵权行为本身给死者近亲属造成的精神损害赔偿。

　　（三）在特殊情况下，对财产权的侵犯也适用精神损害赔偿。

　　如对特殊物品的玷污毁损，物主除有权请求赔偿财产损失外，还有权请求精神损害赔偿。这些具有特殊意义的物品，都是物主通过一定的方式取得的，它除具备同类物的一般特征外，还蕴含着特别的意义。如祖传家宝，结婚纪念物，手工作品等。这些作品具有两大特点：一是不易恢复原状；二是抽象价值难的估量。物主保存这些物品实际上是在保存某种珍贵的精神财富，对这些物品进行玷污毁损实际上破坏了物主保存的特定的精神财富，给物主造成了精神上的损害。因此物主有权请求获得精神损害赔偿。

　　（四）违约和缔约过失中的精神损害赔偿

　　此类赔偿应由合同法所调整，但无论在国内还是在国外，在立法和初稿上都存在争议。但在英美法系国家和日本，台湾地区都趋于契约上可给予非财产损害赔偿。我国大陆不少学者在学说和通说上否定对违约的非财产上损害的赔偿。但有的学者认为"我国应在学说上承认对违约均给财产损害的赔偿，并在理论在对其谋求正当化和系统化，合法化的依据是《合同法》第112条规定，对违约行为在履行义务或采取补救措施后"对方还有其他损失的，应当赔偿损失"可作为处理违约案件中精神损害赔偿的条文，同时，在法院的审判实践中，也曾有此类的判例。

　　四、刑事案件精神损害赔偿问题的探讨。

　　根据我国《刑法》第三十六条第一款，《刑事诉讼法》第七十七条第一款之规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，而不得对其精神损害提起附带民事诉讼。对此最高院有两个专门的司法解释，笔者认为，刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿的做法弊多利少，是不可取的，主要表现在：

　　首先：刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿会导致不可调和的法律冲突。一个国家所有的法律规范，就某一事项所作的原则规定和具体要求，应该是协调统一的，然而刑事附带民事诉讼限制精神赔偿损坏了我国法律之间的协调统一，造成法律冲突。我国《民事通则》、《婚姻法》、等涉及调整民事法律关系的法律法规对精神损害赔偿作了明确规定，最高法院对民事侵权精神损害赔偿也作了专门的司法解释。附带民事诉讼的实际问题处理最终要适用民事实体法，对此最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百条已有明确规定。这样一来，针对精神赔偿而言，刑事附带民事诉讼就免不了出现刑民不一，程序法与实体法互相矛盾，即产生了刑事法律限制精神赔偿和民事法律准许精神赔偿的规范冲突。我国《立法法》对法律的新旧规范冲突，级别规范冲突，特别法与一般规范冲突作了处理规定，但不同的法律部门的一般规范冲突与特别规范冲突，未作处理规定。民事法律准许精神赔偿与刑事法律不准许精神赔偿的规范冲突，既不是新旧规范冲突或者级别规范冲突，也不是特别规范与一般规范的冲突，因而其规范冲突得不到协调解决，使刑事法律与民事法律对立起来。

　　其次，刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿违背了程序法服务于实体法的法理原则，我们知道，实体法是指规定现实社会关系的实体权利义务关系的法律，程序法是指规定保护实体权利义务的实现而进行 诉讼的步骤方式或方法的法律。程序法与实体法的关系归根到底是手段和目的的关系。程序法是手段，实体法是目的。程序法服务实体法。刑事诉讼法作为程序法，在惩治犯罪方面，它的服务对象固然是刑法，但在保护人们被犯罪行为侵犯的合法民事权益方面，它也不应超越程序法与实体法关系的范畴还应当服务民事实体法。然而，民事实体法准许精神赔偿，刑事诉讼法排除精神赔偿，司法实践也按刑事诉讼法的规定将精神损害赔偿拒之门外。这样，不仅打破了程序法和实体法手段和目的的正常关系，而且还出现了实体法服务程序法的奇怪现象。

　　再次，刑事附带民事诉讼限制精神损害赔偿是不切实际和不科学的。精神损害赔偿是对受害人遭受不法侵犯造成的精神打击和精神痛苦给予一定的经济补偿。给予精神赔偿的一个重要参考因素是精神损害程度。而决定精神损害程度的主要方面是侵害人不法手段的恶劣性极其对受害人的影响。一般情况下，不法侵犯的手段越恶劣，对受害人的影响就越大受害人的精神损害也就越大。不容否认，民事侵权会造成精神损害，刑事犯罪也会造成精神损害。就精神损害程度而言，在很多情况下，例如诽谤，侮辱，毁容，强奸，杀人中的碎尸，焚尸等刑事犯罪，其不法侵害手段比民事侵权行为恶劣的多。其对被害人及亲属的精神损害和损害程度无疑比民事侵权的受害人要大的多，然而民事侵权的受害人可以依法通过民事诉讼获得精神损害赔偿，而刑事被害人及其亲属却不能通过刑事附带民事诉讼给你的精神损失这无疑是不合理的，也是不公正的。更重要的是还要正视民事侵权和刑事犯罪均可能造成他人精神损害这一事实，刑民法律不应作出相矛盾的规定。否则有损法律规范的科学体系。

　　最后，有人认为，刑事犯罪不同与民事侵权，刑事被告人是要承担刑事责任

　　民事侵权不会承担刑事责任，因此若判刑事被告人承担了刑事责任，对被害人可不予精神赔偿。这种观点是站不住脚的。以为犯罪行为不仅侵犯了刑法所保护的  客体而 承担刑事责任。而且可能侵害他人的民事合法权益而承担民事责任，民事责任和刑事责任是两种不同的法律责任，不可相互替代。精神赔偿属于民事责任范畴，不能因为被告人承担了刑事责任，而免除其精神赔偿的民事责任。

　　鉴于上述情况，笔者建议修改《刑法》和《刑事诉讼法》的有关条款，在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度。以避免法律冲突，维护程序法和实体法正常的法理关系。确立公平科学的法律赔偿体系、减少诉累，提高诉讼效率。

　　五、国家侵权精神损害赔偿探讨。

　　国家侵权精神损害是指因国家侵权行为给受害主体造成精神痛苦、肉体痛苦及其他精神利益的损害。我国于1994年制定了《国家赔偿法》 是一大进步，但在实施过程中，赔偿案件之少，获赔数额之低，索赔之艰巨的缺陷十分突出。许多学者主张《国家赔偿法》中应当建立精神损害赔偿制度，而问题的关键在于如何理解国家侵权精神损害赔偿，如何将精神损害赔偿纳入国家赔偿责任关系，以及应当构建一套怎样的国家侵权精神损害赔偿制度。本文将尝试讨论国家侵权精神损害赔偿。

　　国家对此实施的侵权行为导致的精神损害所承担的责任即为国家侵权精神损害赔偿。国家侵权精神损害赔偿的构成要件有三：第一、国家侵权行为，一是国家行政机关，法律法规授权的组织及其工作人员违法行使公权力的行为，二、是国家刑事司法机关，包括公安机关，检察机关和审判机关及其工作人员在刑事司法活动中的违法行为，三、是国家公有公共设施因设置或管理缺陷而产生的侵权；第二、精神损害；第三、因果关系，国家赔偿中的因果关系，实质是国家机关与受害人之间的权利义务关系。

　　我国现行《国家赔偿法》并未规定侵权精神损害赔偿。《国家赔偿法》第30条规定了国家机关和国家机关工作人员侵犯了公民名誉权、荣誉权、应当承担的法律责任，根据该条规定，赔偿义务机关违法行使职权。若造成受害人名誉权、荣誉权损害的。应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。仅仅依据《国家赔偿法》第30条规定，我们难以得出国家赔偿中规定了精神损害赔偿的结论。首先，第30条所规定的三种责任形式只针对公民人身权受到国家机关侵害的同时造成的名誉权和荣誉权的侵害，范围狭窄；其次，该条所规定的消除影响，恢复名誉和赔礼道歉三种责任并无财产内容，也不具有经济补偿的性质，属于一种非财产责任形式。即使我们承认国家机关向受害人赔礼道歉能够起到某种程度的精神慰藉作用，也不能就此认为上述三种方式属于精神损害赔偿的范畴。

　　当然，《国家赔偿法》当初没有规定国家侵权精神损害赔偿，其有历史和现实原因。然而，历史发展到今天，随着人类的进步，社会文明的发展，国家侵权损害赔偿制度的确立已经成为法治发展的必然要求。《国家赔偿法》中规定精神损害制度既必要又可行。于国家而言，这是现代法治国家的基本要求。尊重人的尊严，认真对待人的各种权利 ，是对法治国家的基本要求。对公民人格权遭受国家侵权行为的侵害所引起的精神损害进行赔偿，乃法治国家应有之义。于公民而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。人的尊严在各国宪法中往往居于各项基本权利之首。对精神痛苦进行金钱慰抚。是对公民权利予以更高层次的救济。并且，随着我国经济的发展，国家财力逐渐加强，已经具备一定的负担能力。此外，《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的实施也为国家侵权精神损害赔偿制度的确立提供了有益的经验。

　　尽管我国关于精神损害赔偿方面的法律还不完善。但相信，随着社会的进步，法律职业人士的共同努力，法律一定会不断健全，我国一定能成为真正的法治国家。真正在精神损害方面更好地保护受害者的合法权益。