湖北省高级人民法院：

　　你院《关于工商银行湖北十堰市人民路支行、中国东方资产管理公司武汉办事处与湖北省十堰市五堰商场股份有限公司、湖北省十堰市汇发贸易有限公司保证借款合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　本案中保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并仅填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交与被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人的上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。因此，在没有其他影响保证人意思表示真实因素的情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人在签章时是否知道或者应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。

附：

　　湖北省十堰市汇发贸易有限公司（以下简称汇发公司）与中国工商银行十堰人民路支行（原工行十堰市分行车城路办事处，以下简称工行）在长期的借贷业务中形成大量拖欠贷款，截止2000年3月，汇发公司到期不能偿还的贷款总额达到496万元，原保证人十堰市物资贸易有限公司亦未履行保证责任。汇发公司要求转贷，工行要求汇发公司另找有经济实力的担保单位为其担保汇发公司即找到湖北十堰市五堰商场股份有限公司（以下简称五堰商场），要求为其借款496万元担保。汇发公司向五堰商场提供了由工行印制的保证合同样本．经五堰商场对该合同样本进行修改后，2000年4月20日，五堰商场在重新打印的保证合同上“保证范围”一栏空格中填写“（保证范围为本金）‘肆佰玖拾陆万元’”，加盖公章和法定代表人的私章，并填写落款日期为2000年4月20日，其余部分均未填写。汇发公司的经办人填上保证人“十堰市五堰商场股份有限公司”、债权人“市工行车城路支行”、借款人“市汇发贸易有限公司”后将《保证合同》交给了工行该《保证合同》约定的保证责任方式为连带责任保证。同年5月25日，工行在完善了保证合同内容后，与汇发公司签订了流动资金借款合同，借款用途为借新还旧，金额496万元，期限12个月，自2000年5月25日起至2001年5月25日止。借款到期后，汇发公司未偿还借款，五堰商场未履行保证责任，遂引起诉讼。2005年7月，工行与中国东方资产管理公司武汉办事处（以下简称武汉办）签订债权转让协议，将上述496万元债权中的196万元转让给武汉办，武汉办申请作为原告参加本案诉讼。

　　此外，1998年9月10日，工行与汇发公司签订《人民币短期借款合同》约定，借款用途为商品周转，借款人用商品销售货款归还本合同下借款本息，使该96万元到期借款展期一年，五堰商场为该合同提供了担保，该96万元借款一直未还，成为本案496万元累积未还款的一部分。

   　 湖北高院二审认为，对于五堰商场是否应当承担连带保证责任，涉及保证人在借款合同签订前出具空白保证合同，对保证人是否“应当知道”借款用途为借新还旧（以贷还贷）应如何认定的问题，该院审判委员会讨论后形成两种意见请示最高人民法院：

　　第一种意见认为：本案中，对五堰商场在借款合同签订前出具空白保证合同的行为，不能认定五堰商场知道借款的用途为以贷还贷，即五堰商场在本案中不应承担连带保证责任。理由是：1.本案中，工行对五堰商场明知借款用途是以贷还贷负有举证责任。五堰商场出具保证合同在先，借款合同签订在后，没有证据证明五堰商场提供保证时知道本案496万元借款用途为以贷还贷。2.1998年9月10日，工行与汇发公司隐瞒96万元借款用途为借新还旧事实，假称借款用途是商品周转，汇发公司将用商品销售货款归还借款本息，骗取五堰商场为496万元中的96万元资金提供了保证。3.汇发公司法定代表人在公安机关的供述与其在法院的陈述相互矛盾，其在原一审过程中于2002年8月20日陈述其未向五堰商场说明借款系以贷还贷。而在此之前的2001年4月28日十堰市公安局讯问其时，其又称五堰商场事先知道系为496万元转贷提供保证相比之下，在法院陈述的可信度更大。4.汇发公司经办人员也曾被十堰市公安局讯问过，基于其特殊身份，故该证言证明力不够。5.能够支撑五堰商场知道或应当知道其担保的496万是以贷还贷的重要证据是上述二人的证言，但两人证言既然难以采信，则无法形成证据链。6.五堰商场在原二审中撤回上诉是因为工行的压力。

　　第二种意见认为：本案中，对五堰商场在借款合同签订前出具空白保证合同的行为，能够认定五堰商场知道借款用途为以贷还贷，即五堰商场在本案中应依约承担连带保证责任。理由是：1.保证借款合同通常是由贷款人与借款人、保证人同时签订，或者先由借款人与贷款人签订借款合同，保证人同意为借款合同提供保证的，再由保证人与贷款人签订保证合同。而本案中，则是先由保证人五堰商场提供空白保证合同，在《保证合同》中，五堰商场仅明确了保证借款金额为496万元，而对借款性质、用途、利率等未作约定。对于五堰商场出具空白保证合同的行为应作两种解释，第一种解释是，五堰商场在出具该空白保证合同时知道该496万元借款的基本情况，包括贷款人、借款人、借款性质和用途、借款利率及借款期限等；第二种解释是，如果五堰商场不知道该496万元借款的基本情况，则应解释为无论该496万元借款的性质和用途如何，借款利率多少，期限多长，五堰商场均愿意承担保证责任。借款性质要么是借新贷，要么是以贷还贷，即借新还旧。五堰商场在借款合同尚未签订的情况下，即提供了空白保证合同，而且该保证合同是经五堰商场修改后重新打印的，这表明五堰商场对该496万元借款的性质和用途是借新贷，还是以贷还贷，是持放任态度。而从借款合同的内容和履行情况来看，作第一种解释更符合本案实际。2.汇发公司法定代表人和工作人员的证言相互印证，可以证明五堰商场知道借款用途为以贷还贷。而其法定代表人在法院陈述时推翻自己在公安机关的证言，其合理性不足，不宜采信。3.2001年6月18日，工行曾向五堰商场催收此笔贷款本息，五堰商场未提出异议。4.工行证明五堰商场在修改合同时多次与工行人员通电话，可以问明借款用途和性质。5.原一审判决后，五堰商场提出上诉，二审中五堰商场以与工行达成协议，五堰商场只承担300万的责任为由，申请撤回了上诉。

   　 本案涉及的主要问题是：在借贷双方约定将借款用于以贷还贷时，如何认定保证人出具保证合同时的真实意思表示和其应承担的民事责任。

    　对于“以贷还贷”（或称“借新还旧”）的问题，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十九条有专门规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。正是基于这一规定，在审判实践中似乎已经形成了思维定式，即当遇到以贷还贷的案件时，如果不存在同一保证人的情形，就一定要追问保证人是否知道或者应当知道以贷还贷的事实原审法院的两种观点，也是以此为基点展开的。但我们认为，保证人知道或者应当知道“以贷还贷”的事实，并不构成此类案件中唯一的基点，把焦点集中于此，应当说是在一定程度上对司法解释上述规定的误读。在此，我们将本案中所表现出来的审判实践中经常存在的一些思维误区加以分析：

  　  （一）如何理解本院担保法司法解释中关于以贷还贷中保证人免责问题的规定

    　《担保法司法解释》第三十九条的本意，是因为“以贷还贷”这一行为，是将银行和原保证人的风险在未经新保证人同意的情况下转嫁给新保证人，扩大了新保证人的保证风险，故于此种情况下应免除新保证人的保证责任。但是如果新贷、旧贷系同一保证人，则上述风险并未扩大又或新保证人知道或者应当知道上述以贷还贷的事实，仍自愿承担保证责任的，则承担此种扩大的风险仍系新保证人的真实意思表示，应由其按照约定承担保证责任。因此就上述规定而言，在新旧保证人不为同一人的情况下，重点不在于研究新保证人是否知道或者应当知道该笔借款为以贷还贷，而是新保证人在该笔借款为以贷还贷的前提下，其所提供的保证是否仍系其真实意思表示。

   　 由此引出了另一个问题，即保证人知道或者应当知道“以贷还贷”的事实，与其作出的意思表示是否可以等同？如果我们将“知道或应当知道”作为认定保证人责任的唯一依据，那么答案必然是二者等同，因此，在这种思路下，要否定保证人的责任，必然只能在否定“知道或应当知道”上作文章。但是如果我们推演保证人的意思表示过程，可以发现其中存在三种情况：第一，保证人知道或者应当知道“以贷还贷”，并在保证合同中明确表示愿意对“以贷还贷”承担保证责任；第二，保证人知道或者应当知道“以贷还贷”，但在保证合同中明确表示对此不承担保证责任；第三，保证人在保证合同中没有明确表示是否对“以贷还贷”这一情况承担保证责任。而对于上述三种情况其处理结果显然是不同的。对干第一种情况，直接根据保证人的意思表示要求其承担保证责任即可，自然无需再追问其“知追或应当知道”的问题。对于第二种情况，既然保证人已经明确将此作为免责事项，则再以其“知道或者应当知道”的事实，要求保证人承担责任，显然巳经违反了当事人意思自治原则。况且，当事人作出明确意思表示，是当事人预防交易风险的重要手段，如果在这种情况下都要承担责任，那就意味着保证人无论如何都不能依自己的意思表示，把自己从“以贷还贷”的深渊中解脱出来，无法采用自我保护的方法维护自己的利益，这显然是违反民法基本原则的。所以，只有当保证人意思表示不明确的时候，才需要进一步追问其是否“知道或者应当知道”借款用途为以贷还贷，并据以作出相应推定：如果其“知道或者应当知道”推定为其愿意就此承担保证责任。

    　值得注意的是，此时的结论仍然仅仅是推定而已，保证人仍然可以提出反证予以否认，这一反证不是针对“知道或者应当知道”这一事实的反证，而是否定“保证人愿意承担保证责任”这一意思表示的反证。因此，即使保证人知道或者应当知道“以贷还贷”，且在保证合同中没有明确予以排除，但有其他证据足以证明其并无就此承担保证责任的意思表示时，或者说该项事由不在其保证范围之内时，都可以推翻上述推定，免除保证人的保证责任。

    　可见，即使保证人知道或者应当知道借款用途为“以贷还贷”，也并不必然需要承担保证责任。

　　（二）如何认识和理解本案中保证人出具的保证合同

　　首先需要明确的一个问题是：本案中汇发公司虽然向五堰商场提供了工行印制的保证合同，但实际使用的保证合同文本，是经过五堰商场修改的因此，汇发公司所提供的由工行印制的保证合同，并非格式合同，只能视为是供五堰商场参考的样本。因此，认为涉案合同为格式合同，并以此为由要求作出不利于工行的理解的观点，应当说是没有事实基础的。

   　 本案中五堰商场在借款合同签订之前，就出具了保证合同，其中对于借款用途没有作出限制，保证人在签章时，借款合同还未发生，那么，如何认定借款合同和保证合同的关系，如何认定保证人的意思表示，就是本案要解决的另一个问题。债权人和债务人对于保证合同的继续填写以及随后发生的签订借款合同的行为，是否符合保证人的意思表示，是否可以归责于保证人？对此，我们认为可以分为三个问题：

    　1.保证人是否可以以空白的方式作出概括性授权？

    　本案中，保证人在保证合同上签章时，保证合同的内容并未填写完全，由此产生的问题是：保证人没有填写的部分，是否可以视为其对债权人和债务人作出的概括性授权，允许他们自由填写？答案是肯定的。

    　首先，本案合同中“借款用途”一项，并非保证合同必须约定的事项，因此保证人未对此作出明确约定，并不违法。同时，行为人不自行填写合同内容，而是在其空白的情况下交与合同相对方，说明在这个空白的问题上，行为人对于相对方的各种选择均予以接受，属于行为人处分自己民事权利的表现形式应当认定为合法有效。同时，保证人虽未填写相关内容，但是只要相对人对这一内容予以明确，就意味着双方就此达成了合意，因此本案合同不属于双方对于合同内容没有约定的“空白”合同。

   　 2.保证人在保证合同上的概括性授权与借款合同的关系

   　 本案的保证人五堰商场只在保证合同上签章，如果说这一行为是概括性授权的话，那么也只是将填写保证合同有关条款的权利授予合同相对人，只能直接解决保证合同范围内的问题。那么是否可以说保证人五堰商场只对保证合同的有关内容承担责任？本案中争议的是“借新还旧”，该事项是在借款合同而不是保证合同中明确约定的，保证人的概括性授权是如何扩展到借款合同的，这是需要在法理上加以说明的下一个问题。

　　我们认为，从借款合同与保证合同的主从合同关系看，保证合同是依附于借款合同的从合同，因此借款合同的条款对于保证合同同样发生效力。担保法明确列举了保证合同中应当包含的借款合同的条款，只是因为这些条款十分重要，以至于必须在保证合同中再次予以重申，但是不能因此得出借款合同的其他条款对于保证合同就没有效力的结论。例如，《担保法》第二十一条第二款规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，这里“全部债务的范围显然是根据主合同确定的，但这一内容又不是《担保法》第十五条规定的保证合同的必备条款可见，在立法上虽没有明确表述借款合同中与保证合同有关的条款均是保证合同的组成部分，但是在司法实践中应当按此理解和处理。

　　基于上述理由，保证人虽然没有在借款合同上签章，但是其出具保证的行为说明其同意借款合同的内容，除非保证人在保证合同中对借款合同的内容有另行约定，该约定才在债权人和保证人之间优先适用。因此，保证人承担保证责任的基础，就不仅限于保证合同上记载的条款，也包括得到其同意的借款合同有关条款。从这个意义上说，保证人在保证合同上先行签章的行为，除应当视为对保证合同上相关约定的概括性授权外，还应当视为对借款合同中与保证有关的条款的概括性授权。

   　 3.本案中保证合同先于借款合同作出，是否影响上述结论？

    　本案中，保证人五堰商场先出具了保证合同，然后工行与汇发公司签订了借款合同，这一事实不足以影响上述结论。

    　首先，在借款担保法律关系中，借款合同是主合同，保证合同是从合同，但是无论是合同法还是担保法，都没有规定从合同必须在主合同同时或者之后签订。例如，在最高额保证中，保证合同就是先于各单个的借款合同存在的。就本案而言，即使保证合同先于借款合同成立，借款合同也只能对保证合同生效而不是成立产生影响。

    　其次，无论保证合同在借款合同之前、之后还是同时签订，对于保证人注意义务的要求是一致的，并不因为保证合同先于借款合同签订，就降低对保证人注意义务的要求。在借款合同没有签订的情况下，保证人应当了解此时借款法律关系存在一定的不确定性但保证人仍自愿出具保证，就应当视为其对上述不确定性有了充分的了解，并自愿对因此产生的不利后果承担责任，则保证人在事后再以未能了解借款合同内容为由提出抗辩，不应予以支持。

    　综上所述，保证人在出具保证合同时，就“借款用途”这一问题对债权人和债务人作出了概括性授权，因此，无论债权人和债务人在借款合同和保证合同（本案中在保证合同中没有引述这个问题）如何约定，都应当视为是保证人自身的意思表示，其应受此意思表示的约束。最高人民法院的复函中所称的“无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途”，就是意在指明，由于保证人作出的是概括性授权，此种概括性授权应当视为保证人对于合法的借款用途均表示同意。

    　（三）关于概括性授权与“知道或者应当知道”的关系

    　首先，有的观点认为：当时还没有《担保法司法解释》，不论是否知道以贷还贷的事实都应承担责任，所以保证人一般都不会考虑是不是以新还旧。因此五堰商场出具空白保证合同，对别的事项还可以认为是持一种放任态度，但在以贷还贷这一点上不能认定。

　　我们认为，五堰商场对于借款用途问题作出概括性授权这一事实本身与五堰商场是否知道或者应当知道“借新还旧”这一事实是两个完全不同的问题，而且是存在认定卜的先后顺序的。根据上文的分析，前者是后者的前提条件，只有在解决概括性授权的问题后才需要讨论“知道或者应当知道”的问题。因此，尽管二者的结论都是保证人应当承担保证责任，但也不能在认定五堰商场作出了概括性授权的情况下，以此为由推定或者认定其应当知道“借新还旧”这一事实，只能说在概括性授权的情况下，借款用途是否为“借新还旧”并无意义。上述顺序是基于当事人作出意思表示的思维活动和表达恬动的客观现实而产生的，是一种客观存在的认识规律，与司法解释是否将“以贷还贷”规定为免责事由无关。所以最高人民法院在复函中又使用“也无论保证人在签章时是否知道或者应当知道上述借款用途”的表述，就是旨在说明概括性授权与“知道或者应当知道”这两层事实的法律含义存在先后差异，而本案中基于概括性授权认定即可，再追问“知道或者应当知道”的问题就属于画蛇添足了。

　　其次，关于“以贷还贷”问题的举证责任分配。还有的观点认为：本案中工行对五堰商场明知借款用途为“以贷还贷”负有举证责任。关于这个问题，最高人民法院经济庭曾经认为：“如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的清况并提供保证的，应当由金融机构或债务人举证”。但是上述举证责任的前提是：保证人主张不知道主合同双方在进行以贷还贷并且已经举证证明，保证人所举的证据就是没有写明“以贷还贷”的主合同，只有保证人完成上述举证的情况下，金融机构和债务人才应对保证人知道以贷还贷的问题举证。而在主合同已经写明“以贷还贷”、“借新还旧”时，上述举证责任分配原则即丧失适用的前提。