2003年10月10日             [2002]执他字第11号

广东省高级人民法院：
　　你院[2001]粤高法执监字第288号《关于是否受理澳大利亚庄臣有限公司依仲裁裁决申请执行广州金城房地产股份有限公司一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
　　一、根据你院报告反映的情况，未发现本案仲裁裁决存在民事诉讼法第二百六十条规定的不予执行事由。
　　二、本案仲裁裁决主文（裁决项）要求进行的清算属于给付内容。只是根据现行司法解释和行政法规的规定，人民法院不主管对合营企业的清算，当事人不能自行清算的，由企业审批机关组织特别清算。因裁决主文明确指引清算以理由部分[仲裁庭的意见（三）]确定的原则进行，因此，本案裁决主文应当与理由联系起来理解，理由部分所述内容应当理解为构成裁决主文的一部分，其中关于清算后按比例分配资产的要求，也是给付内容，但具体给付数额需要根据清算结果确定。
　　三、本案中企业审批机关组织了特别清算。对于清算结果的依法确认问题，同意你院关于仲裁委秘书处无权代表仲裁庭对清算结果进行确认的意见，同时本案中仲裁委秘书处实际上并未真正确认清算结果。但清算委员会的清算报告经过审批机关确认后，在利害关系人没有明确异议的情况下，应当视为是确定的、有效的。该清算的结果使裁决中按比例分配资产的内容在具体分配数额方面得以明确。
　　四、为了维护生效裁判文书的权威性，维护清算的法律秩序和经济秩序，人民法院应当在适当的条件下，以强制力保障根据法院判决或者仲裁裁决所作的清算的依法进行和清算结果的实现。对本案中已经因清算结果而进一步明确的按比例分配资产的裁决内容，应当予以执行。
　　五、执行中应当注意，如果利害关系人对清算结果依法提出了异议，并启动了相应的行政或司法程序，执行法院对其争议的财产或其相应的数额应当暂时不予处理。
附：

解读《关于确定外资企业清算的裁决执行问题的复函》

　　一、本复函的制作背景
　　（一）合作合同、纠纷及仲裁
　　庄臣公司与金城公司及另外一个公司于1992年11月在广州签订合作经营合同，拟设立“广州金丰房地产有限公司”（简称合作公司），开发经营房地产。该合作公司的注册资本为14400万元，庄臣公司与金城公司出资比例为45%和55%。
　　在合同履行过程中，因出资问题发生争议，庄臣公司于1996年11月向合同约定的仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提请仲裁。深圳分会于1999年7月作出裁决，其中与请示问题有关的主文（“裁决”）部分如下：
　　终止合作合同。合作公司应按照“仲裁庭的意见（三）”中确定的清算原则依法进行清算。
　　“仲裁庭的意见（三）”的主要内容为：仲裁庭认为合作公司自1994年以来实际上为金城公司单方控制，继续履行合作合同的共同意向已经破裂，双方实际上也失去了继续合作的基础和可能性，因此，支持庄臣公司关于解除合作合同的请求。合作合同终止后，合作公司应依法进行清算。鉴于金城公司单方控制合作公司的情况，以及申请人仅投入首期注册资本1080万元，仲裁庭认为，应以申请人申请仲裁的日期1996年11月30日为时间界限，经清算后，此日期前合作公司的一切收益包括已建的和在建的楼宇，在依法纳税后，如有剩余资产，申请人应按其实际出资比例分得该资产45%，而合作公司的一切亏损和债务均由金城公司承担。此日期后，合作公司的收益和亏损与庄臣公司无关。
　　（二）清算的进行及清算结果
　　裁决生效后，庄臣公司向广州中院申请执行。广州中院根据最高人民法院法释〔1998〕1号《关于审理中外合资企业经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》，裁定对裁决中有关清算的内容不予执行。后庄臣公司向广州市外经贸委申请进行特别清算。该委2000年3月批准进行特别清算，并委托广州金桥律师事务所组织成立清算委员会。
　　2000年11月，清算委员会出具清算报告。该报告名为《广州金丰房地产有限公司第一阶段清算报告》，所谓“第一阶段”就是指裁决书中提到的合作公司1996年11月30日前的阶段（庄臣公司有权利得到此日期前的剩余收益）。报告在关于清算财产的处理意见中部分指出：庄臣公司应分得45%的剩余财产的数额为14116202.98元（已扣除应纳税款160余万元）；此阶段的一切债务根据裁决书应由金城公司承担，有关的诉讼或仲裁不影响清算财产的处理。报告中对债权人申报的债权基本均未确认，但指出债权人可以申请复议，复议后可以向法院起诉。如果起诉，则清算前委员会不对争议的财产进行分配。
　　2000年12月11日，广州市外经贸委对上述清算报告予以确认。
　　（三）申请执行清算报告及被执行人异议
　　庄臣公司根据清算结果，于2001年1月2日申请执行，要求落实清算方案中其应分得的款项。广州中院立案后查封了金城公司的财产。
　　金城公司于同年4月提出异议，请求中止执行，并向广州中院和广东高院申请对裁决不予执行。其异议理由为：
　　1、仲裁裁决没有给付内容，不符合执行立案条件。
　　2、仲裁机构无权指令法院进行清算，法院执行案外人清算没有法律依据。
　　3、仲裁程序严重违法。
　　4、裁决实体漏洞百出。
　　5、仲裁委秘书处无权代替仲裁庭作出裁决或对裁决进行任何修正。
　　二、广东高院意见
　　多数意见认为不能受理执行，理由是：
　　1、此案仲裁裁决没有给付内容，不具有可执行性，不符合执行案件受理条件，人民法院不能仅根据在裁决“认为”部分反映但未表现为裁决项的内容进行执行。
　　2、该裁决仅确定进行清算，但未裁定对清算结果如何执行，根据最高人民法院关于人民法院不负责合资企业清算问题的批复，该项内容也不属于法院执行范围。
　　3、清算结果未经合法确认，不能作为执行的依据。仲裁委秘书处只是仲裁委的办事机构，无权代替仲裁庭就仲裁裁决作出决定，无权对仲裁裁决进行解释。
　　4、如果由法院弥补仲裁的缺陷，不仅不符合法律规定，而且会使法院的工作陷入被动。
　　少数意见认为：
　　应当把清算结果与仲裁裁决项以及裁决的“认为”部分联系起来看。虽然裁决项无给付内容，但根据裁决确定的清算原则，依照有关法律规定组织清算得出的清算结果是有执行内容的。从维护涉外仲裁权威性和仲裁的效力，及时解决纠纷的角度考虑，可由仲裁庭对清算结果审查确认后，由法院立案执行。
　　三、最高人民法院答复意见
　　1、本案仲裁裁决不存在《民事诉讼法》第二百六十条规定的不予执行事由。
　　2、本案仲裁裁决主文要求进行的清算属于给付内容。只是根据现行司法解释，人民法院不主管对合营企业的清算。本案裁决主文应当与理由联系起来理解，理由部分所述内容应当理解为构成裁决主文的一部分，其中关于清算后按比例分配资产的要求，也是给付内容。
　　3、本案的清算报告经过审批机关确认后，在利害关系人没有明确异议的情况下，应当视为是确定有效的。该清算结果使裁决中按比例分配资产的数额得以明确。法院对已经因清算结果而进一步明确的按比例分配资产的裁决项，应当予以执行。
　　4、如果利害关系人在执行过程中对清算结果提出了异议，并启动了相应的行政或司法程序，执行法院对其争议的财产或其相应的数额应当暂时不予处理。
　　四、对本复函的解读
　　此案涉及比较复杂的程序法问题。问题的根源，是由于法院不管清算，导致清算过程中需要强制力保证的问题无法解决。
　　此案争点涉及三个层次的问题：一是裁决是否有不予执行的法定事由；二是裁决是否有给付内容；三是清算报告是否能作为执行依据，如何使清算结果得以执行。分析如下：
　　（一）关于裁决是否存在不予执行的法定事由
　　本案裁决属于涉外仲裁裁决，对该裁决是否不予执行问题应当根据《民事诉讼法》第二百六十条的规定衡量。当事人提出的“仲裁裁决实体漏洞百出”的问题，并不属于该法条规定的不予执行理由，因此人民法院不能予以审查。当事人虽曾提出仲裁程序严重违法，但可以看出广东两级法院已经明确否定了这一申诉理由，在请示中没有就此问题展开讨论，而是针对当事人提出的其他问题作了深入研究，产生了分歧。我们在审查中也没有发现可以导致不予执行的程序问题，因此应假定不存在不予执行的法定事由。而其他问题在性质上并不属于是否不予执行的问题，而是执行依据确定的内容是否有给付内容、是否明确具体的问题。广东法院从是否应当受理的角度分析，是可取的思路。
　　（二）关于裁决是否有执行（给付）的内容
　　这个问题在本案中实际上分为三个层次：
　　1、裁决所要求的清算本身是否给付内容？对此，我认为清算是由一系列的行为组成的复合行为，行为本身就是给付内容。对于行为给付，法律上是可以强制执行的。只不过目前最高人民法院规定外资企业的清算法院不负责，所以，应当理解为对清算行为的执行，不是由法院而是由外经贸机关主管。当事人不能自行清算的，由企业审批机关组织特别清算。
　　2、裁决主文中的清算是否能与理由[“认为”；“仲裁庭的意见（三）”]部分所确定的清算原则联系起来理解？对此，我认为，两部分内容完全应当结合起来理解。裁决主文部分表述为：合作公司应按照“仲裁庭的意见（三）”中确定的清算原则依法进行清算。由于主文在表述上明确指向理由部分，要求根据理由部分所诉的原则进行清算，因此根据语言的一般逻辑，“仲裁庭的意见（三）”中确定的清算原则当然应当构成裁决主文的一部分。这部分内容之所以不再写在主文中，应当说纯粹是为了行文上的简化需要。广东高院审委会多数意见所说的“人民法院不能仅根据裁决中‘认为’部分反映但未表现为裁决项的内容进行执行”，是不合理的。
　　3、裁决“仲裁庭的意见（三）”中所说的申请人有权取得清算后合作公司相应比例的资产，是否意味着这部分资产应当给付申请人？我认为，这也是当然的。分配清算资产是清算的有机组成部分、一个重要方面。即使裁决没有明确说出“给付”，但应当理解为，法律可以直接作此推定。只是在本案中，因为裁决只是确定了分配资产的比例，因此必须等待清算结果出来后，将清算结果与本段联系起来处理，才能明确具体的给付数额。有人认为既然裁决中没有明确这样说，就应认为是裁决有漏洞，法院不能越俎代庖的进行解释。这个观点有失偏颇。问题的关键并不在此，而在于，这个给付是否能由法院直接执行？这个问题的提出，是因为非法院主管的清算过程没有强制力保障导致的。如果由法院直接组织清算，则自然不会产生这样的疑问。
　　（三）清算结果是否能够得到强制执行
　　从处理此类案件的指导思想上说，我认为无论是从保障外资企业清算顺利进行，还是保障仲裁裁决乃至此类判决的权威性的角度，都应当深入研究法院强制力如何介入的问题，以促进这类清算工作的开展，维护经济秩序，改善投资环境。
　　1、清算结果具有确定性是研究执行问题的前提
　　清算报告本身不是执行依据，这是确定无疑的。但它可以依附于某种执行依据而实际上使报告中的内容得到强制落实。但在研究具体执行依据之前需要解决结果的法律确定性的问题。因为清算组的报告，是否科学、合理、合法，在未经权威机构确认的情况下，难以具有不容置疑的法律地位。
　　清算报告取得确定性效力，存在三种途径——仲裁庭确认、法院确认、行政机关确认，分析如下：
　　（1）仲裁庭确认
　　①本案裁决要求当事人对合作企业进行清算，那么这个裁决项就是仲裁庭发出的有法律效力的清算命令。由此，在清算结果出来后，仲裁庭似有责任保障自己清算命令以及其中确定的清算原则得到切实的贯彻落实。如果清算结果可以通过仲裁庭的补充裁决、解释或其他形式的确认，则该清算结果自然就构成裁决的一部分，法院可据此执行裁决中确定的分配资产要求。这是值得探讨的途径。
　　但仲裁委深圳分会答复广州中院的函中认为：清算结果不需要原仲裁庭确认。与国际仲裁委有关人士探讨，他们也倾向于认为不存在补充仲裁或确认的问题。但我认为此种观点并不排除今后随着实践的发展、这类问题研究的深入，原仲裁庭根据当事人的请求进行确认的可能性。
　　②本案仲裁委秘书处给庄臣公司的答复，是否构成对清算报告的确认
　　广东高院认为秘书处已确认了清算结果，从而直接进入了该确认是否为有权确认，是否构成仲裁庭的确认这一问题的讨论。但实际上对答复函进行仔细分析，应当说该函中并没有对清算结果作出我们所希望的确认，只是结合裁决主文和“仲裁庭的意见（三）”，明确了裁决中的给付内容（法院应执行的内容），并指出具体执行金额由法院根据清算结果确定。
　　③作者当然同意，如果没有经仲裁庭成员签字的确认或解释，秘书处作出的说明只是咨询性意见，没有约束力，秘书处作为处理仲裁委日常事务的机构，并不能代表仲裁庭作出确认。有人对此评论道：秘书处对裁决的解释超越了当事人选择仲裁时意思自治的范围，在专业素养及公正性上，也缺乏当事人信赖的基础；即使有这种信赖，也不是仲裁庭成员。即使其解释合乎仲裁庭的本意，在法律上也没有效力。这种评论抛开其尖刻的一面，实质上确实有说服力。
　　（2）法院确认
　　①不论秘书处是否提到由法院确认的问题，我们都有必要研究执行法院是否能自己作出确认的问题
　　我认为，确认是清算活动的组成部分，应由负责组织清算的机构负责确认。因为法院并不主管清算，所以本案的有关清算并不是法院批准或命令的，因此执行法院确认清算结果并无缘由，法院虽然有强制力，但这个强制力与清算组的活动并没有直接的连接点。此外广东高院还提到，如果由法院弥补仲裁的缺陷，不仅不符合法律规定，而且会使法院的工作陷入被动。因此看来，执行法院对清算报告不能直接确认并据以执行。
　　②当然，如果清算组可以向法院起诉，请求合作企业交付其掌握的资产，以便进行分配，而经判决确认的，则可以据以执行。这种途径将来时可能实现的。
　　（3）行政机关（外经贸委）确认
　　根据外经贸部1996年经国务院批准发布的《外商投资企业清算办法》第二十四条规定，在特别清算中（本案属于特别清算），清算委员会制定的清算方案和制作的清算报告须经企业审批机关确认（对此，深圳分会秘书处的答复中，认为由企业权力机关进行确认、报审批机关备案，是不正确的，混淆了普通清算与特别清算的概念）。
　　本案中广州市外经贸委确实以答复清算委员会的形式，确认了清算报告。但外经贸委是以答复函的形式确认，且没有提到清算程序及方法、结果合法有效的问题，只是明确了，因清算委员会多数表决通过，所以予以确认。那么这种确认是否为有效确认？这是可能引起疑虑的问题。但对该确认是否有效的问题，如果有关当事人没有提出异议，我们可以视其为确定性，可依法推定因外经贸委的确认使清算报告具有确定性，只要当事人没有通过一定的程序对该确认行为提出异议，法院可以认为清算结果是确定性的。
　　2、执行依据：是仲裁裁决还是行政行为
　　在清算报告具有确定性的基础上，应当研究如何使该清算报告中的清算结果得以落实。
　　（1）两种思路
　　一是，将外经贸委批准和确认清算的行为作为独立的具体行政行为执行；二是，把清算作为仲裁裁决的附属行为，在清算有了确定性结果后，再回到仲裁裁决中寻找执行依据，认为清算结果是裁决确定的按比例分配资产的原则具体化了，使得裁决有了具体的执行数额，从而仍把裁决本身作为执行依据，执行申请人应得的数额。
　　（2）比较分析及最终意见
　　两种执行思路都具有可行性，但在对裁决主文的理解及当事人提出异议后的救济方面有差别。分析如下：
　　①按照具体行政行为执行
　　其优点是，法院的执行不需要依附于仲裁裁决，不需要解决对裁决文义的解释问题。但下列方面对执行是个制约：
　　一是按照现行法律，并非任何具体行政行为都是可以向法院申请执行的。外经贸委的确认行为是否属于可向法院申请执行的行政行为，目前存在极大的疑问。
　　二是申请人需要重新与行政机关协调，取得行政机关的支持。如果外经贸委不申请执行其具体行政行为，需要研究：是否能认定其清算行为属于对等平等主体间纠纷作出的裁决性行为，从而按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，由行政行为确定的权利人申请执行。
　　三是如果执行前被申请人对清算结果提出异议，还需要由行政庭进行审查，决定是否执行。这是前述“解释”对行政行为执行规定的前置程序。
　　四是执行法院在申请执行的手续上做一些变通或补正，才能继续执行。因为当事人最初是申请执行仲裁裁决。
　　②按照仲裁裁决执行
　　这样不需要解决行政执行中的一些疑难问题和前置性问题，对于已经拖延很长时间的案件当事人来说，更有利于减轻当事人的负担，提高工作效率。
　　当然按照此思路执行存在一个难点：有的仲裁裁决是把清算和清算后的分配分开，作为裁决的两项，这种情况下，就可以将分配问题作为独立的裁决项执行。等于说，第一项清算不执行，但第二项清算后的分配资金由法院执行。而本案中分配资产问题不是独立的裁决项，二是附属于清算这一行为本身。将本案裁决主文与“仲裁庭的意见（三）”结合起来理解后，可以看出，该裁决中关于申请人按照45%的比例分得合作企业的资产的裁决项不是独立的一项，而是属于总的清算行为中的关于资产处理的一个具体方面。因此，把按比例分配资产的内容单独拿出来执行，在这个具体案件中有点障碍。
　　但尽管如此，为了体现我们确定的以强制力保障清算结果落实的为基础指导思想，同时考虑到按照具体行政行为执行的复杂性，我认为也可以作出这样的解释：不管这个裁决项是如何写的，不论是把清算与清算后的资产分配分开两项来写，还是把资产分配并入到清算行为中去的写法，人民法院都应予以执行。否则仅仅是一个裁决项写法上的差别，对当事人就会产生不同的后果，并不公平。而且，目前要求清算的裁决或审判中，本身就没有对这两种写法赋予多少实际意义，我们纠缠此问题实际上只是对债权人的不利。
　　执行中对清算结果有争议的，可根据具体情况处理：可以按照清算报告的说法，扣除清算当时债权人有争议的部分。如果诉讼或者仲裁，在此期间，不对争议财产进行分配；也可以根据情况等有关部门处理争议的结果。
　　经合议庭讨论，最终采纳上述第二种思路。