2006年12月14日          [2005]执他字第27号

天津市高级人民法院：
    　你院《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中否得到优先受偿保护的请示》收悉。经研究，答复如下：
    　人民法院因原错误判决被撤销而进行执行回转，申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的问题，目前我国法律尚无明确规定。我们认为，因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。
附：

解读《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》

    　一、本答复制作背景
    　天津市高级人民法院向最高人民法院报送《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示》。
　　被请示所涉及的情况及问题是：
   　 天津二中院依据该院及高院的二审判决，已经对原被执行人执行1186万元，划给原申请执行人。后该案经最高人民法院提审，推翻了原生效判决。据此原被执行人申请执行回转。但是在回转执行过程中，现被执行人（原申请执行人）被宣告破产。需要解决的问题是：现申请执行人能否从破产财产中就其执行回转的债权优先受偿。申请执行人认为：执行回转程序不能因破产程序而中止：原被执行的财产不能作为破产财产；申请执行人应当优先受偿。
   　 二、天津市高级人民法院审委会意见
    　天津市高级人民法院审委会的意见是：在破产案件中享有取回权的仅为物权，不包括一般债权。虽然执行回转程序具有一定的特殊性，但本案申请执行标的从根本上说应为一般债权性质，且法律也未明确将该种情况列为享有取回权的范畴。因此本案不应比照破产案件中享有取回权的程序处理。但本案涉及的执行回转申请人在被执行破产的过程中是否享有优先受偿的权利问题其处理结果对于执行过程中如何使用法律具有指导意义。鉴于目前的法律及司法解释对此均无规定，故请示。
   　 三、对本答复的解读
   　 1.首先应当肯定，在价值判断当面，执行回转的权利应当得到优先保护。执行回转作为再审制度的辅助手段，应当保护真正权利人的合法利益。如果当事人有能力执行回转而不予执行回转，势必造成再审公正价值的落空，使是再审判决成为一张空头支票（“再审白条”）。由此将导致再审制度的功能丧失殆尽，加剧社会对司法不公的抱怨。
   　 2.不宜简单地将执行回转债权视为是一般不当得利债权。可以从执行回转所针对的财产的角度，讨论其与破产财产的关系。应当执行回转的财产，是一种特殊的财产，不以原债务人（现债权人）的自由意志为转移，与当事人之间通过自主交易行为而转移资金，有本质不同。如不将该财产区别于破产财产，则执行回转债权人因错误司法判决而被强制执行的财产，将作为其他债权人分配的基础，对回转债权人严重不公。
   　 3.认定应当执行回转的财产不属于破产财产，解释上也有一定的可行性。法律和司法解释中没有提到执行回转与破产财产处理上的关系问题，只能说是法律上的遗漏，并不能说是根本上否定执行回转优先得到保护。最高人民法院《关于审理破产企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举的不属于破产财产的财产，不应理解为是对该类财产的全部范围的规定，应不排斥实践中依法认定其他不属于破产财产范围的财产。这在起草者的有关著作中已经得到肯定。从取回权的角度看，破产取回权中涉及的财产一般都是有物的形态或者来源于有体物（如因原物毁损灭失而形成的代偿性取回权），但也承认以金钱形态存在的取回权，如信托财产，股民保证金等。理论上说，破产债务人持有这类财产构成一种推定的信托占有（借鉴英美法上的概念），其实质上的权利应属于执行回转债权人。如此比照，可将应当执行回转的财产（即使是金钱）认定为不属于破产财产，申请执行回转的权利人有取回权。