黑龙江省高级人民法院：

　　你院《关于傅世良申请确认黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院保全措施违法申诉案的请示》收悉。经研究，答复如下：

　　确认申请人傅世良虽然是原审被告，且没有依法提出反诉，但是一审法院已经判决其胜诉，依照我院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零三条的规定，其作为当事人一方有权依据判决结果在对方当事人上诉期间提出财产保全申请。

　　依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，在确认国家机关和国家机关工作人员违法行使职权后，才能申请国家赔偿，确认是赔偿的前置程序。未经确认违法的司法行为，不能进入国家赔偿程序。但国家并不对全部被确认为违法的司法行为承担赔偿责任，赔偿的前提是因该违法行为给赔偿请求人造成损失。因而，确认的范围大于赔偿的范围。另外，审理确认案件与审理赔偿案件适用的法律及法律程序不同，是否赔偿是赔偿委员会适用赔偿法决定的，非确认程序解决的问题。因此，是否赔偿不能作为是否确认人民法院司法行为违法的条件。

附：

　　1995年4月3日，王金梅与傅世良签订一份合伙经销木材协议。傅世良收货后未按协议付款，王金梅诉至法院，请求判令傅世良返还木材投资款67100元及利息。傅世良辩称，王金梅未按协议提供国家标准一、二等木材，因此其提供的木材质量不合格，要求王金梅返还投资款78000元及经济损失40000余元。黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（简称尖山区法院）以[1996]尖民初字第133号民事判决认为：王金梅与傅世良签订的合伙经销木材协议有效。王金梅应按约定发国家一、二等木材，由于王金梅监装不慎致使部分木材不合格，导致与发货单位发生诉讼长达5个月之久，双方不同程度受到损失，因此主要责任在王金梅。傅世良因对销售木材持消极态度，亦有一定的责任。判决：1.双方共同购买的木材归王金梅所有，王金梅返还傅世良购木材投资款78000元；2.王金梅赔偿傅世良违约金9380元；3.短途运费3400元双方各半。

　　一审判决后上诉期内，傅世良向尖山区法院提出财产保全申请，要求查封王金梅的家庭财产及在抚顺市的木材121.83立方米。尖山区法院于1996年4月12日作出[1996]民初字第133号民事裁定书，裁定“查封王金梅存放于辽宁省抚顺市露天分公司院内的木材121.83立方米（允许原告出售，货款按判决书的数额给付被告傅世良）”。此裁定于1996年4月25日向王金梅的代理人李文山送达，未向申请人傅世良送达。

　　一审判决生效后，傅世良向尖山区法院申请执行。1996年5月9日、23日，尖山区法院相继向王金梅、抚顺市新阜区人民法院发出执行通知书和委托执行书。因王金梅已经将木材处理且本人不知去向，尖山区法院三次派执行人员去抚顺、本溪、沈阳等地查找王金梅执行此案未果。1996年9月23日，在佳木斯火车站将其抓获。尖山区法院将从王金梅身上查获的15000元现金执行给傅世良。王金梅因犯拒不执行人民法院判决、裁定罪，被判处有期徒刑三年。

　　黑龙江省高院在审查中认为，尖山区法院在裁定财产保全的同时，又允许被申请人出售被保全的财产，使保全措施流于形式，不符合《民事诉讼法》的规定，但是对该保全措施是否作出确认违法的决定，基于对以下法律问题认识不一而导致结论不同：

　　（一）在一审判决后上诉期内，原审被告能否申请原审法院采取诉讼保全

　　确认申请人傅世良是否有申请法院采取诉讼保全措施的权利。一种意见认为，能够采取财产保全的诉讼，必须是诉讼请求和将来发生法律效力的判决有财产给付内容的诉讼。诉讼保全应由原告申请或者人民法院依职权决定。傅世良是本案被告，诉讼中也没有提起反诉，无权申请原审法院采取诉讼保全。在此前提下，尖山区法院作出的财产保全裁定中允许王金梅出售被查封财产的内容即使不合法，由于没有增加傅世良的诉讼负担和风险，也没有阻碍和限制傅世良正当行使诉讼权利，因此不应当作出确认违法的决定。尖山区法院查封行为不违法。另一种意见认为，傅世良申请诉讼保全是在第一审宣判后，依该判决王金梅负有给付义务。《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零三条中，对提出财产保全的申请人仅表述为当事人，没有限定必须是原告或者反诉原告。因此，傅世良有权提出财产保全申请。如果尖山区法院保全措施违法，则应当依法予以确认。

　　（二）对司法行为的确认，应否以实际能否赔偿为前提

　　一种意见认为，确认是提起国家赔偿的前提，确认是为了赔偿。对请求人申请确认司法行为违法的，应审查是否能够给予申请人国家赔偿。如果申请人提出赔偿申请后也不能给予国家赔偿，则即使被申请确认的行为违法，也不应予以确认。本案傅世良的损失应当由王金梅赔偿，而不是国家赔偿。因此没有必要确认尖山区法院保全措施违法。另一种意见认为，只要被申请确认违法的司法行为属于《国家赔偿法》和相关司法解释规定的违法行为，人民法院就应当予以确认，而不以该行为最终是否导致国家赔偿的实际发生为确认违法的前提。

　　（一）傅世良在本案中有权对原告财产申请保全的主要理由

　　《民事诉讼法》第九十二条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。由此可见，《民事诉讼法》对可以申请财产保全的当事人并没有加以限定。人民法院在诉讼中决定是否采取财产保全的强制措施的法定事由为在诉讼中是否存在可能因当事人一方的原因，或者其他原因而导致人民法院最终作出的裁定不能执行或难以执行。只要存在该法定事由，人民法院就可以依据当事人的申请，按照法定程序采取诉讼保全措施，而不论申请保全的当事人所处的诉讼地位。因此将可以申请财产保全的主体仅仅限定为案件原告或者反诉原告，没有法律依据。但是，在给付至诉中，由于给付请求系由原告提出，被告在没有反诉的情况下，一般只能对应否给付、给付多少进行抗辩，而不享有请求给付的权利。因此，对被告而言，虽然法律没有明确规定其无权申请财产保全，但由于不存在可能因对方的原因导致判决不能或难以执行的情形，即使其申请财产保全，也不可能获得人民法院的支持。但是，本案的特殊之处在于一审判决结果是裁决由原告对被告负有给付义务。虽然在傅世良申请财产保全时，该判决尚没有发生法律效力，但是，该一审判决的存在，使傅世良取得了一审判决王金梅应给付她的债权的期待权。在此情形下，王金梅可能会由于其一审败诉而转移财产，使一审判决一旦生效而不能或难以执行。因此，傅世良在一审判决后具备了申请财产保全的条件。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零三条规定：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。”该规定显然是为了解决在一审判决后上诉期内的财产保全问题。因此，傅世良在一审判决后向尖山区法院提出财产保全申请，在申请人资格上并不存在问题。至于尖山区法院在傅世良作为给付之诉被告且没有提出反诉的情况下，判决王金梅给付傅世良款项，是否存在错误，属于审判监督程序解决的问题，不因此影响傅世良基于一审判决而享有的申请财产保全的资格。

　　（二）国家是否赔偿不能作为是否确认人民法院司法行为违法的理由

　　依照《国家赔偿法》的规定，因国家机关或者国家机关工作人员职权行为而侵害其合法权益申请国家赔偿时，必须先行对国家机关和国家机关工作人员的行为是否属于违法行使职权进行确认。如果没有被确认为违法行使职权，则不存在国家赔偿问题。但是，即使国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为被确认违法，国家也并非都承担赔偿责任。《国家赔偿法》第五条、第十七条规定了国家不承担赔偿责任的情形。因为，只有在国家机关和国家机关工作人员违法行使职权并侵害了当事人合法权益，给其造成损害的，国家才承担赔偿责任。虽然国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为属于违法，但如果没有造成当事人合法权益的损害，或者损害结果与违法行为之间没有直接的因果关系，则国家不承担赔偿责任。但是，国家是否承担赔偿责任，是在对该司法行为是否确认为违法的确认程序完成后，由赔偿请求人根据确认结果，提出国家赔偿申请后，由专门的赔偿委员会根据《国家赔偿法》的规定来确定。因此，国家赔偿确认程序与国家赔偿程序是两个不同的程序，确认是国家赔偿程序的前置程序，二者独立存在。不能在确认程序中先期考虑司法行为如果被确认为违法之后，当事人能否取得国家赔偿，更不能将能否取得国家赔偿作为决定是否确认违法的前提条件，否则将导致确认程序与赔偿程序的混淆，是违法行为不能及时得到确认和纠正。因此，本案确认申请人以其损失100万元应当由国家赔偿的理由，作为构成确认人民法院保全行为违法的条件是不应得到支持的。