——山西健杰律师事务所  王长锁

　　劳动关系与商业秘密的保护有着密切的关系，现实中劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁业约定而引发劳动争议较为常见和严重，单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要的话题。劳动者单方解除劳动合同是宪法、劳动法赋予公民的劳动权和择业自由权等基本权利的具体体现。保护商业秘密与宪法、劳动法赋予的基本权利相冲突。如何正确处理好单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系，值得探讨。

　　一、单方解除劳动合同与商业秘密保护的关系

　　我国《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。此条文规定了劳动者单方解除劳动合同违反保密约定的保密义务，是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经济信息。它包括生产技巧、化学配方、技术秘诀、工艺流程、设计图纸、设计方案、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。任何一项先进实用的技术，只有在采取了必要的保密防泄措施后，才可以成为真正的商业秘密，才能构成法律上的商业秘密而受法律保护。商业秘密作为知识产权的一个重要方面，在激烈的市场竞争中，对企业尤为重要。在世界各国，商业秘密作为知识产权而受到法律保护。由于我国《劳动法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的劳动者掌握或了解用人单位的技术信息或资料，如果不规定保守商业秘密的事项，劳动者就可能带着用人单位的商业秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人单位商业秘密，或截留用人单位的利益。为维护用人单位的合法利益，我国《劳动法》和《反不正竞争法》对商业秘密保护作了具体规定。劳动者和用人单位之间可以以契约形式签订有关保密法律责任。明确双方的权利和义务，以及相应的法律责任。违反约定保密义务者，既可能是与用人单位尚存在劳动关系者，也可能是已与用人单位解除劳动合同但约定保密期未满者。如果劳动合同为保守商业秘密而约定禁止劳动者在单方解除劳动合同后一定期限内到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务。也属于违反约定保密义务。对违反约定保密义务的行为。应当责令停止。违反保密义务，给用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定给予赔偿。若损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应承担被侵权人因调查侵权人侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。若违反约定保密义务给用人单位造成重大损失或者特别严重后果的，即构成侵犯商业秘密罪，应当依据《刑法》第二百一十八条追究刑事责任。

　　商业秘密作为知识产权的一个重要方面，在激烈的市场竞争中，对企业至关重要，现代社会已进入“知识经济”时代，拥有知识，掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决定性因素。市场经济的竞争，说到底还是人才的竞争。一个掌握关键技术或商业秘密的高级人才因单方解除劳动合同而流失，将会给企业造成重大损失，有时甚至会让企业倒闭破产。通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护，对于企业的生存和发展非常重要。用人单位在签订劳动合同时依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁止问题达成协议，若出现掌握商业秘密的高级人才单方解除合同而泄露商业秘密造成重大损失，或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的企业而降低其市场竞争力的情况，用人单位就可依劳动合同中约定俗成的保密条款，运用法律武器来保护自己的合法权益。

　　二、商业秘密的认定及商业秘密权属的界定问题

　　在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别，这就为商业秘密的保护带来了困难。如何认定商业秘密？如何界定商业秘密的权属？存在一定的难度。在许多争议和纠纷中，劳动者都提出：我掌握的信息归我自己所有。劳动者在工作中学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年积累的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。如果将这些也作为商业秘密处理，势必会侵害职工或雇员的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般知识、经验、技能与商业秘密的界限？如何将劳动者的一般知识、经验和技术从商业秘密中独立出来？可以先对商业秘密作出界定，商业秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般的知识和技能。我国《反不正当竞争法》第十条指出，商业秘密“是指不为公众所悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息”。这一定义包含了所有生产领域（工、农、牧）和商业流通领域的未经公开的经营信息须具备下列条件：一、不为公众所悉，即该信息具有秘密性，该信息不能从公开渠道直接获取且处于秘密状态。二、能为用人单位带来经济效益，即具有财产价值。三、具有新颖性，不能是同行业中现成的普通的信息。四、具有实用性，即商业秘密能在工业或商业活动中使用，并能创造出积极的效果，实现其经济上的价值。五、经用人单位采取合理的保密措施。必须同时具备这五个特征才能认定为商业秘密。商业秘密不同于专利、商标和著作权，不具有排他性、独占性和垄断性。商业秘密是事实独占，而不是法律独占，因具有秘密性特征，主要依靠“保密”来保护。商业秘密的合法控制人可能是单一主体，也可能是共同主体。如何界定商业秘密的权属的确很难。最好的办法是在签订劳动合同时事先约定商业秘密保护的范围和商业秘密的权属。

　　三、单方解除劳动合同后劳动者遵守保密条款代价确定问题

　　商业秘密不同于商标、专利和著作权，商标、专利和著作权是法律独占，靠法律、法规来保护；而商业秘密是事实独占，只能靠保密来保护。世界各国立法中都只能通过民法和反不正当竞争法来进行保护。我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。本条规定劳动合同中保守用人单位商业秘密内容的约定，但对如何约定及用人单位是否要因劳动者保守商业秘密支付代价等问题均未作出规定。随着知识经济的发展，企业间的市场竞争越来越普遍。尤其是电子计算机信息行业对商业秘密保护的约定更为常见，但因我国《劳动法》对此规定较为原则，实践操作时遇到许多困难，为此劳动部在[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第二部分中规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。在劳动关系存续期间，劳动者在用人单位领取劳动报酬，其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实履行自己劳动义务的内在要求，是劳动者应履行的劳动义务之一。但如果任何一方单方解除了劳动合同，对原劳动合同中约定商业秘密或竞业禁止的条款，若用人单位不支付相应的代价时，原来约定的保密条款是否还有效？如何确定单方解除劳动合同后劳动者遵守保密条款的代价？通过签订劳动合同时约定保守商业秘密和竞业禁止条款保护用人单位的商业秘密，从而达到保护用人单位的经济利益这一目的，是以限制甚至是牺牲劳动者的劳动就业权、择业自主权为代价的。

　　当代社会各行各业的专业化分工日趋细密，劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制，在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职，就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁业条款时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁业的承诺和行为，这样才是公平合理的。劳动者在劳动关系中处于弱地位，只约定要劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止的义务，而用人单位不以相应的代价让劳动者享受权利，这种只有要求而没有代价的约定条款是无效的。劳动就业权、择业自主权是宪法、劳动法赋予劳动者生存权、劳动权的基本构成部分。劳动者保守商业秘密、竞业禁止和用人单位支付代价的履行，应贯彻用人单位支付代价在先原则。也即是说，只有用人单位在支付了相应代价后，劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止条款的义务。如果用人单位既不肯支付代价又要求劳动者履行保守商业秘密、竞业禁止的约定，则该劳动合同中所约定的商业秘密保护条款不能生效。用人单位若不支付相应的经济补偿金，劳动者就不负有履行保守商业秘密和竞业禁业的义务，用人单位在此情况下无权追究劳动者的违约责任或要求损害赔偿。涉及补偿的代价究竟如何确定很有争议，如何确定代价的确很难。有的人认为应按劳动者原来在用人单位工资的一定比例来计算代价；有的认为应根据商业秘密给用人单位在合同中自行秘密约定代价。笔者认为，既然立法只能通过合同的形式来保护用人单位的商业秘密，就应让劳动者和用人单位在签订劳动合同时从协商和谈判中去寻找权利和义务的平衡点。法律、法规只能规定代价的下限，而不宜对此作具体规定。也即是说，可以通过立法规定劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止约定获得经济补偿的最低标准，用人单位用于补偿劳动者保守商业秘密和竞业禁止的代价不应低于当地同行业最低工资标准；由于不同的商业秘密对用人单位的价值不同，具体的代价数额和计算办法可由劳动者与用人单位协商确定。

　　四、单方解除劳动合同后竞业禁止条款的法律效力问题

　　劳动者单方解除劳动合同后对用人单位商业秘密的保守义务，虽然从理论上可以说得清楚，但实践上却困难重重。主要原因是：（1）什么是商业秘密，其范围很难界定；（2）虽然约定了劳动者保守商业秘密的义务，但劳动者解除劳动合同的再就业，并向新的用人单位披露有关商业秘密，原用人单位无法知晓；（3）因为商业秘密具有秘密性，离职劳动者，新的用人单位对商业秘密使用，从表象根本无法观察出来。解决上述问题单位除约定保密条款以外，还与劳动者签订商业秘密竞业禁止限制协议，谋求彻底保护商业秘密。生存权是人的最基本的权利，而择业自由和合法竞争，是市场经济条件下劳动才生存权的表现形式。劳动合同中有关竞业禁止条款是对宪法、劳动赋予劳动者的基本权利进行限制，所以法院司法监督中，对竞业禁止合同采取非常态度，以什么标准来衡量竞业禁止合同的法律效力呢？我认为应从竞业禁止合同的合法性和合理性来衡量。所谓合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求；所谓合理性是指合同约定对受限制的离职劳动者加以限制的用人单位双方都应公平合理；只有合法性和合理性结合才能构成有效合同，才具有法律效力。

　　劳动合同中的竞争禁止条款应当符合下述标准：（1）适用竞业禁止条款约定保护的技术信息和经营信息，不能搞“两个凡是”，即“凡属于我公司生产，经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不行插手。”判断是否属于约定保护对象的标准，应该主要支持社会标准，即以同行业竞争企业的眼光，来判断有关信息是否重要的商业秘密。（2）竞业禁止条款约定保护的商业秘密是标准的、使合同有效的可保利益。（3）竞业禁止条款适用的主体应有明确的界定，对临时工和普通劳动者不应限制，而只能适用于高级研究开发人员、技术人员、经营人员、管理人员、财务人员和秘书人员等掌握或可能掌握商业秘密的劳动者。（4）应明确约定离职职工不得与原用人单位竞争行为的合理领域。（5）应明确约定竞业禁止的时间。我国劳动部、国家科委有关通知、意见规定的期限不得超过3年。（6）应明确约定离职职工在何地域范围不得与原用人单位竞争。（7）应明确约定在竞业禁止的同时，用人单位对劳动者的经济补偿标准和金额。符合上述标准的竞业禁止条款才具有法律效力。

　　五、劳动合同中应如何订立商业秘密保护条款

　　笔者认为：规范劳动者和用人单位签订劳动合同时对保密条款的约定很有必要。保密条款至少应包括以下六个方面的内容：（1）劳动者与用人单位应约定商业秘密的权属和保护商业秘密的内容。（2）劳动者与用人单位应约定保密的范围（即在多长时间内保密），因为保密的期限往往会超过劳动关系存续的期限而延续到劳动者离职以后的一段时间，特别是解除劳动合同后的一段时间。（3）劳动者与用人单位应约定保密的措施，如竞业禁业和在劳动关系终止前6人月，用人单位有权单位有权单方决定调动劳动者的工作岗位。（4）劳动者与用人单位约定保守商业秘密的代价（即保密的待遇和经济补偿）。（5）劳动者与用人单位应约定保密的义务和责任以及违反保密义务的违约责任和赔偿条款。