山东省高级人民法院：

　　你院[2008]鲁立函字第3号《关于当事人以管辖错误为由申请再审审查处理方式等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

    　同意你院关于当事人以管辖错误为由申请再审审查处理方式等问题的处理意见。

附：

　　（一）在二审法院针对当事人提出的管辖权异议上诉作出终审裁定后，在案件尚未进入实体开庭审理前，当事人以管辖权为由申请再审的，由高级人民法院立案庭统一依照相关法律规定进行审查处理。

　　（二）终审判决生效后，当事人仅以一二审法院违反法律规定管辖错误一个事由申请再审的，有高级人民法院立案庭审查处理。

　　当事人申请再审理由成立的，裁定撤销一二审法院相关裁定及一二审判决，并将案件裁定指令有管辖权法院审理。当事人申请再审理由不成立的，裁定驳回再审申请。

　　（三）终审判决生效后，当事人以一二审法院管辖错误和实体判决结果存在问题等其他事由申请再审的，应当对管辖权问题先行审查。

　　如当事人关于管辖错误的主张成立，由高级人民法院立案庭径行依照前条规定处理。

　　如当事人关于管辖错误的主张不成立，但关于判决结果存在问题的主张成立，则依照相关规定处理。

　　（四）终审判决生效后，当事人以人民法院无司法主管权为由申请再审的，由高级人民法院立案庭进行审查，如当事人主张的事由成立，则径行裁定撤销一二审法院相关裁定及一二审判决，并驳回原告的起诉。

　　（一）关于裁定是否允许申请再审问题

　　大陆法对于再审的客体（对象）的规定，均直接指向确定的终局判决，此观德国、日本和我国台湾地区“民事诉讼法”自明。所谓终局判决，乃指具有使案件脱离为裁判之该法院系属之效果之裁判而言。[②]对于裁定，虽规4定亦得准用对于判决之再审程序声明不服，但不称为再审之诉，而称为申请再审，学者又称为准再审。我们立法和实务对判决和裁定的再审请求均称为申请再审，并未区分再审之诉和申请再审。我们认为，作为特殊救济程序的再审制度，不应当轻易启动，再审的对象应当以确定的终局判决为核心，条款的设计应当围绕判决来进行，对于裁定只须用一个准用条款就可以了。我国《民事诉讼法》直接将裁定与判决并列作为再审对象，虽然简单明了，但是给人一种几乎所有裁定都可以申请再审的感觉，容易造成理论和实践上的混乱。

　　对于哪些裁定允许当事人申请再审，各国《民事诉讼法》规定不太一致。对裁定而言，系为解决程序问题而设，较判决而言更追求效率，公正的要求则次之。区分判决与裁定，实在是非常困难的一件事，但通常而言有如下区别：（1）裁定的作出，可不经过言词辩论，判决的作出则以言词辩论为原则。（2）判决应当制作定式文书，裁定中有的只须记入笔录即可。（3）裁定大多不须附理由，判决须记明理由。（4）部分裁定无羁束力，判决原则上有羁束力。（5）部分裁定可以不送达，判决应职权送达。（6）部分裁定不得声明不服，判决原则上可以上诉。（7）在裁定的上诉程序，允许当事人提出新事实和证据。在判决的上诉程序，则对当事人提出新事实和证据有所限制，更有事实审和法律审之分。（8）裁定原则上无既判力，判决原则上有既判力。（9）裁定可依诉讼程序、非讼程序、执行程序、破产程序等作出，判决只能依诉讼程序作出。（10）裁定多为对程序的处理，但也有对实体权利义务的处理。判决多为对实体问题的处理，但也有对程序问题的处理，例如诉讼判决类型。（11）在裁定程序，不论系属于一审、上诉（抗告或者再抗告）程序，当事人均可提出新事实和证据。但在判决程序，系属于上诉尤其是第三审上诉程序中，提出新事实和证据则受到限制。

　　通常认为，诉讼程序进行中为解释程序问题，法院所作的程序裁定，无实体法内容可言，法院认为不当时，自可依职权自行撤销或变更，此类裁定不确定当事人间之实体上之权利义务问题，亦无所谓裁定之确定可言，对之并无利用再审制度之必要与实益。但若法院作出的确定裁定系由当事人依法申请所为，且内容涉及当事人的实体法律关系，确定时已无救济方法，裁定法院亦不得自行撤销或变更。此际，如裁定因有再审事由之各种弊端造成重大违法与不公平，不能不赋予当事人以申请再审之救济程序。亦有观点主张，申请再审的客体，亦已终结之确定之裁定为限。

　　我国《民事诉讼法》第一笔七十九条规定，对发生法律效力的判决、裁定，当事人认为有错误的，可以申请再审。将裁定与判决等同对待，并列直接规定可以申请再审，与大陆法将裁定称为准再审，准用对于判决的再审程序的立法例，显然不同。我国的这种立法例，虽然简洁明了，但未区分判决与裁定的差异，有等同重视裁定与判决之嫌，显然是未对判决与裁定的再审问题作深入思考的结果，不唯裁定，即便是判决，也不能认为对所有判决均可申请再审。例如对于与终局判决对称的中间判决，一般认为不能申请再审，至少不能单独申请再审。对依特别程序作出的判决，例如宣告失踪、死亡的判决，宣告无民事行为能力、限制民事行为能力判决，认定财产无主的判决，票据的除权判决，出现法定事由时，当事人可依法提起撤销之诉，毋庸提起再审之诉。判决尚且如此，裁定就更应当如此了。例如关于诉讼指挥的裁定，因诉讼状态的需要，可以自由变更、废弃，并无行再审程序变更、废弃的必要。从我国民事诉讼立法及司法解释规定看，对于按照督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件，当事人不享有申请再审的权利。学者张卫平认为，裁定的再审范围，主要应当从裁定有无实体上既判力来考虑。如果该裁定在实体上发生实质上确定力，就给予再审救济的途径。原则上，再审救济应考虑主要针对实体权利的生效裁定。[③]江伟教授主持的《民事诉讼法全面修改学者建议稿》第三百九十一条的规定，也值得我们注意：对生效的裁定可以申请再审，但是可以通过对判决的再审纠正错误的除外。其“立法说明”称，如果裁定虽然具备再审事由，但该事由同时构成对判决进行再审的事由，能够通过对判决再审纠正的，则不应准许针对裁定的再审申请。[④]应当肯定，这条规定有相对的合理性。我们认为，判断可以申请再审的裁定，除法律、司法解释有明文规定外，并有终结诉讼的效力。其次要考虑对当事人影响是否重大，有无其他救济途径，是否已经作出了判决等因素。符合这些条件的裁定，通常而言有给予再审救济的必要。从法律依据和法理分析看，实际上可以申请再审的裁定少而又少，实践中被误读误用的更多更滥，将对不服裁定的申诉当作申请再审处理的最为常见。

　　（二）对管辖权异议裁定，是否允许申请再审

　　《民事诉讼法》规定，管辖错误可作为申请再审的理由。对管辖权异议裁定，是否允许申请再审，学界和实务上向有争议。

　　1、学界的争议

　　德国、日本民事诉讼法将判决分为终结审判和中间审判，而终结审判又可分为诉讼判决和本案判决两种。骆永家先生认为：“法院之裁判得分为判决与裁定，而判决依其是否终结该审级，可分为终局判决和中间判决。中间判决者，乃在审理中途，就属于诉讼标的（实体上）或诉讼程序（诉讼法上）之争点而为终局判决之前题问题者，予以判断之判决。而终局判决依其判断之内容得分为本案判决与诉讼判决。所谓本案判决，系指认原告之请求为有理由，而为如原告所声明之判决，或认其请求为无理由而为驳回其诉之判决，以及对于上诉判断其无理由之判决而言。所谓诉讼判决，系指基于诉讼要件或上诉之合法要件有欠缺而以诉为不合法予以驳回或上诉为不合法予以驳回之判断是也。”德国、日本民事诉讼的通说认为，既判力是专属于本案判决的效力，但是关于诉讼要件的确定诉讼判决有既判力。[⑤]针对诉讼要件作出的判决，我国内地和台湾地区则用裁定形式，不采用诉讼判决形式。管辖属于诉讼要件之一种，就其所作裁定，如依德、日理论，应有既判力。国内亦有学者认为，对不予受理、驳回起诉这两类裁定外的其他裁定，没有必要作为再审的客体。管辖权问题虽然也是一个重要的诉讼问题，毕竟不像驳回起诉那样重要，不是涉及实体保护的重大问题，没有必要给予再审救济。[⑥]

　　2、实务界的态度

　　对于管辖权异议裁定，是否允许申请再审，实务上做法不一，大致可分三个阶段：

　　第一个阶段，实务界有持反对态度的倾向。《民事诉讼法》第一百四十条规定，对不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定不服，当事人可以上诉。但上述最高人民法院的司法解释，只是提“对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”，未提管辖权异议的裁定，是否表明排除当事人对管辖权异议终审裁定申请再审的权利？据参与起草该司法解释的人员讲，当时就是有这个意思。但由于毕竟未明确予以排除，所以未形成共识。

　　第二个阶段，审判实务上通常持肯定态度，其法律依据是最高人民法院法（经）复〔1990〕10号批复和法经〔1993〕14号复函。两个函件的精神是，下级人民法院对当事人提出的管辖权异议作出裁定且发生法律效力而对案件尚未作出判决前，上级法院如果发现该管辖权异议的终审裁定确有错误时，可以依照审判监督程序撤销该裁定，并将案件移送有管辖权的人民法院受理。法院对案件进行实体审理作出判决发生法律效力后，如果当事人对管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院经审查，发现管辖权虽有错误，但判决正确的，不再复查，以减轻当事人的诉累。如经审查，认定裁定和判决均有错误，应通过再审程序，撤销原判决和裁定，将案件移送有管辖权的法院审理。

　　第三个阶段，肯定“驳回管辖权异议的裁定”可申请再审。全国人大常委会《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》（以下简称《民事诉讼法修改决定》）通过后，最高人民法院坚持原来的肯定态度。最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编写的《<中华人民共和国民事诉讼法>修改的理解和适用》一书中，认为申请再审的对象包括“驳回管辖权异议的裁定”。[⑦]反言之，移送管辖的裁定，不可申请再审。最高人民法院审监庭主持起草的《关于审理民事再审案件若干问题的规定建议稿》的规定是：“下列裁定可以申请再审：1.对起诉不予受理的裁定；2.驳回起诉的裁定；3.驳回管辖权异议的裁定。”在肯定“驳回管辖权异议的裁定”可申请再审的同时，似乎是将其他裁定排除在申请再审范围之外。

　　（三）分析检讨和结论

　　对管辖裁定是否申请再审问题，不可一概而论，应当区分几种情况：

　　1.移送管辖的裁定，即便有错，也对受移送法院产生拘束力，基于程序的不可逆性，不可申请再审。受移送法院认为移送错误的，也只能依据《民事诉讼法.》第三十六条的规定报请其上级法院指定管辖，不可再行移送或者退回原移送法院。这一点已经取得共识。

　　2.管辖异议成立但不能移送情形下，只能作出驳回起诉的裁定。此种裁定，如上所述，应当允许申请再审。

　　3.至于驳回管辖权异议的裁定，不少人认为不应当允许申请再审。主要理由是：（1）大陆法系各国均未将管辖错误作为再审理由。虽依德、日理论，就管辖所作的裁判有既判力，但《德国民事诉讼法》第281条第2项有所谓“关于法院管辖的申请和说明可以向书记官为之，裁判可以不经言辞辩论为之，对此项裁定不得声明不服”的规定。所谓不得声明不服，当然包括不得申请再审。我国台湾地区“办理民事诉讼事件应行注意事项”规定，被告抗辩法院无管辖权，法院如认其抗辩为不当时，得为中间判决或于终局判决内说明其理由。既为中间判决，自无允许申请再审之理，因为再审之诉的对象只能是终局判决。通说认为，终局判决中的理由无既判力，亦无允许申请再审之理。（2）管辖裁定不是涉及实体保护的重大问题，且有上诉救济途径。（3）即便管辖裁定确有错误，依据《民事诉讼法修改决定》仍然可以作为不服判决的事由，对判决仍然有救济途径。就本请示件而言，鉴于《民事诉讼法修改决定》的趣旨和最高人民法院的倾向性态度，应当允许申请再审。

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