2004年4月15日　　[2002]执他字第22号

江苏省高级人民法院：
　　你院《关于上市公司发起人以其持有的法人股在法定不得转让期内设质押担保在可转让时清偿期届满的债权其质押合同效力如何确认等两个问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
　　一、关于本案发起人股份质押合同效力的问题，基本同意你院的第二种意见。《公司法》第 147条规定对发起人股份转让的期间限制，应当理解为是对股权实际转让的时间的限制，而不是对达成股权转让协议的时间的限制。本案质押的股份不得转让期截止到2002年3月3日，而质押权行使期至2005年9月25日才可开始，在质押权人有权行使质押权时，该质押的股份已经没有转让期间的限制，因此不应以该股份在设定质押时依法尚不得转让为由确认质押合同无效。
　　二、关于本案中三方当事人达成的以股份所产生的红利抵债的协议(简称三方抵债协议)，我们认为：首先，该协议性质上属于三方当事人之间的连环债务的协议抵消关系。在协议抵消的情况下，抵消的条件、标的物、范围，均由当事人自主约定。《合同法》第100条关于双方当事人协议抵消的规定，并不排除本案中三方当事人协议抵消的做法。其次，该协议属于预定抵消合同。根据这种合同，当事人之间将来发生可以抵消的债务时，无须另行作出抵消的意思表示，而当然发生抵消债务的效果。这种协议并不违反法律的强制性规定，应予以认可。本案中吴江工艺织造厂(以下简称织造厂)在中国服装股份有限公司(以下简称服装公司)中的预期红利收益处于不确定状态，符合这种预定抵消合同的特点。
　　三、关于股份质押协议与三方抵债协议的关系问题，因本案股份质押权的行使附有期限，故质押的效力只能及于质押权行使期到来(即 2005年9月25日)之后该股份产生的红利，质押权人中国银行吴江支行(以下简称吴江支行)不能对此前的红利行使质押权。因此，对于织造厂于2001年6月9日从服装公司分得的该期红利，吴江支行不能以股份质押合同有效而对抗服装公司依据三方抵债协议所为的抵消。
　　四、织造厂在服装公司的红利一旦产生，按照三方抵债协议的约定，服装公司给付织造厂的红利即时自动抵消面料厂对服装公司的债务，不需要实际支付。因此，在宜兴市人民法院向服装公司送达协助执行通知时，被执行人织造厂在服装公司的红利债权已经消灭，不再有可供执行的债权。宜兴市人民法院从服装公司划拨红利的执行是错误的，应予纠正。
附：

解读《关于上市公司发起人股份质押合同及红利抵债协议效力问题请示案的复函》

　　一、本复函制作背景
　　宜兴市人民法院在审理华亚集团破产还债一案中，认定织造厂第一门市部欠华亚集团下属分支机构货款252万余元，并于2001年3月5日裁定织造厂向华亚集团清算组清偿债务252万余元。因织造厂未履行，宜兴市人民法院于同年3月8日作出〔2000〕宜经破执字第27-2号民事裁定，冻结织造厂在服装公司的全部股份及收益。但执行人员在深交所办理冻结手续时发现，织造厂已将其持有的股份全部质押给了吴江中行。关于织造厂在服装公司的股份及质押的基本情况如下：
　　第一，服装公司系由中国服装集团公司、织造厂等为主要发起人，于1999年1月向社会公开募集设立的股份公司，中国服装集团公司持有1亿多股份，占51.01%；织造厂持有3030万股，占14.1%。
　　第二，2000年10月23日，织造厂与中国银行吴江支行（以下简称吴江中行）签订“债务重组协议”，确认以前织造厂所欠吴江中行债务7470万元、外汇838万余美元，经重组约定还款期限为2005年9月25日；同时签订质押合同，约定织造厂以其持有的服装公司3030.52万法人股为该债务提供担保。同年11月3日，该质押在深圳证券交易所办理了质押登记手续。
　　第三，2001年6月9日上午，服装公司召开股东大会，通过了每10股派发现金红利1元人民币的决议。随后，宜兴市人民法院作出〔2000〕宜经破执字第27-3号民事裁定，冻结织造厂在服装公司应分得的全部红利，并由执行人员于当日上午向服装公司留置送达该裁定和协助执行通知书。服装公司当即提出该红利系向服装公司抵偿欠款，随后又于6月24日提出书面协议：2000年11月8日，服装公司、织造厂与吴江吴伊时装面料有限公司（以下简称面料公司）三方签订了“债务履行协议”确认，织造厂对面料公司负有债务，面料公司对服装公司负有债务。债务数额以北京兴华会计事务所对服装公司审计后发出的企业询证函记载的数额为准。约定该连环债务的履行方式为：织造厂作为服装公司的股东，如果在服装公司产生红利未超过债务的部分，就用以抵偿面料公司所欠服装公司的债务，面料公司相应冲减织造厂所欠的债务。经上述询证函确认，截至2000年12月底，织造厂对面料公司负有债务近5993万元，面料公司对服装公司负有债务522万余元。
　　此后，宜兴市人民法院终结了华亚集团破产程序。2002年1月，宜兴市新建镇人民政府以其为华亚集团公司的主管部门，华亚集团破产程序终结后尚有剩余应收债权为由，申请宜兴市人民法院对织造厂在服装公司的红利进行强制执行。同年5月21日，宜兴市人民法院作出〔2000〕宜经破执字第27-5号民事裁定，以服装公司拒不协助执行，擅自处理织造厂应分得的全部红利为由，冻结服装公司银行账户，并于7月5日划拨252万余元到宜兴是人民法院。
　　二、江苏高院请示的问题及意见
　　（一）上市公司发起人股在法定不得转让期间设质，担保在可转让时清偿期届满的债权，其质押合同效力如何确认
　　关于此质押合同的效力共有三种意见：
　　1.织造厂在其持股时间不足两年时以其股份设定质押，违反《担保法》或《公司法》规定，质押无效，主要理由有：
　　第一，出质权利必须是可转让的财产权，而且必须是在设质时可以转让的，在出质时不可转让的股份不能质押。
　　第二，质押股份实际上就是转让股份。织造厂质押其股份违反了《公司法》第一百四十七条关于发起人股份自公司成立之日起3年内不得转让的规定。
　　第三，发起人股份在3年内质押违反《公司法》第一百四十七条的立法目的。《公司法》对上市公司发起人股份转让进行规制，目的是为了防止发起人投机钻营，利用发起人之便谋取投资人利益。如果允许在3年内不得转让的股份设定质押，发起人就可能规避《公司法》对该种股份转让的限制，通过质押套取现金，投机钻营。因此，应禁止上市公司发起人将其不得转让期内的股份设定质押。
　　2.织造厂的出质股份只要在质权人吴江中行依法可以实现质押权可以转让，就不应以出质时不能转让为由认定质押合同无效，主要理由有：
　　第一，法律和司法解释对上市公司发起人股份在不得转让期内出质的效力问题，没有强制性规定，因此，认定本案质押合同无效依据不足。只要质押合同当事人意思表示真实，且质押行为不违反法律的禁止性规定，不损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益，就应当尊重当事人意思表示，认定质押合同有效。
　　第二，本案中质押合同不违反《担保法》第七十五条的立法本意。该条要求出质权利必须是可以转让的权利，是要求该出质权利在依法实现质押权时能够实现，使质权人优先取得其交换价值，其立法目的是为了保护债权人的利益。质押人以在不得转让期内的股权质押的，只要质押权人在股权不得转让期内，以及债务清偿期届满前不行使质押权，就不存在与不得转让的规定冲突的问题。
　　第三，《担保法》第七十五条知识调整质押合同当事人之间的关系，目的在于保护质押权人的权利，不应以此来损害质权人的利益。只要当事人质押的权利在债权清偿期届满时可以转让，质权人的权利可以实现，就没有理由确认质押合同无效，从而导致质权人质权的丧失。
　　第四，股权自由转让是现在各国公司法普遍遵循的基本原则。《公司法》限制发起人转让其股份，目的在于维护交易安全，防止出现操纵市场的职业发起人，绝不是对该种股权转让性的否定。织造厂以其发起人股质押并不存在投机牟利的问题，故其质押与《公司法》第一百四十七条并无根本冲突。
　　3.本案质押合同于质押股份法定不得转让期内不生效，吴江中行在此期间不享有质押权；该股份依法可以转让后，质押合同生效，吴江中行才能行使质押权。
　　江苏高院倾向于第一种意见。
　　（二）如果质押合同无效，服装公司能否依据其与织造厂、面料公司签订的红利抵债协议对织造厂在服装公司的红利主张权利
　　关于该问题，主要有两种意见：
　　1.服装公司抵债协议抗辩宜兴市人民法院执行织造厂红利的理由不能成立，主要理由有：
　　第一，面料公司对服装公司的债务与织造厂对面料公司的债务是两个不同的法律关系。在三方债务履行协议中，面料公司未将其对织造厂享有的债权转让给服装公司，也未将其对服装公司负有的债务转让给织造厂，织造厂对服装公司不负有债务。协议实际上是织造厂将处于不确定状态的预期收益代面料公司偿还面料公司所欠服装公司的债务，且代为履行的数额不明确，缺乏协议的必备条款，故协议不成立，服装公司不得行使抵销权。
　　第二，服装公司的利润分配方案必须在2001年6月6日上午召开的股东大会上通过并形成决议后才能生效，且红利分配的具体实施也有一定时间，而宜兴市人民法院在服装公司股东大会刚刚通过利润分配方案后就立即采取了冻结措施，服装公司此时已无权处分。
　　2.服装公司的抗辩理由成立，主要理由是：
　　三方签订的红利抵债协议，是附条件的民事法律行为。其条件为织造厂能够从服装公司分得面料公司所欠服装公司债务额内的红利。根据《民法通则》第六十二条的规定，三方用红利抵债的协议在所附条件成就时生效，即服装公司2000年股东大会做出分红决议后生效。由于三方约定的红利抵债为连还抵债，最终红利应由服装公司取得，而该红利款原本就为服装公司占有，织造厂或面料厂无需履行支付红利的义务。参照《合同法》第一百四十条、第一百七十四条的规定，服装公司股东大会作出分红决议后，不仅三方协议生效，而且红利所有权即时转移。宜兴市人民法院在此之后送达冻结裁定或协助执行通知书，此时服装公司处已无织造厂财产可供执行。宜兴市人民法院不应再行裁定扣划服装公司银行存款。
　　江苏高院倾向于第二种意见。
　　三、最高人民法院的答复意见
　　1.关于本案发起人股份质押合同效力的问题，基本同意江苏高院的第二种意见。《公司法》第一百四十七条规定对发起人股份转让的期间限制，应当理解为是对股权实际转让时间的限制，而不是对达成股权转让协议时间的限制。本案不应以该股份在设定质押时依法不得转让为由确认质押合同无效。
　　2.关于本案中三方当事人达成的以股份所产生的红利抵债的协议（简称三方抵债协议），认为该协议性质上属于三方当事人之间的连环债务的协议抵销关系，抵销的条件可由当事人自主约定。同时，该协议属于预定抵销合同，当事人之间将来发生可以抵销的债务时，无须另行作出抵销的意思表示，而当然发生抵销债务的效果。
　　3.关于股份质押协议与三方抵债协议的关系问题，因本案股份质押权的行使附有期限，质押的效力只能及于质押权行使期到来之后该股份产生的红利，故质押人不能以股份质押对抗依据三方抵债协议所为的抵销。
　　4.织造厂在服装公司的红利一旦产生，按照三方抵债协议的约定，服装公司给付织造厂的红利即时自动抵销面料厂对服装公司的债务，不需要实际支付。因此，在宜兴市人民法院向服装公司送达协助执行通知时，被执行人织造厂在服装公司的红利债权已经消灭，不再有可供执行的债权。
　　四、对本复函的解读
　　（一）关于质押合同效力问题
　　对于在法定不可转让期间内的发起人股份可否质押，笔者基本同意江苏高院的第二种意见，即股份质押合同应当认定有效。据了解，关于发起人股份转让问题在最高人民法院民事审判第二庭有肯定和否定两种意见，但在该庭所作〔2002〕民二终字第180号民事判决中，合议庭持肯定意见，合议庭成员王东敏同志在《人民司法》2003年第10期上亦有撰文阐述这种肯定观点。其核心内容是《公司法》第一百四十七条限制发起人股份转让的意思可以理解为是对股权实际转让时间的限制，而不是达成股权转让时间的限制。相应的，股份质押也只受实际行使质押权的时间限制，而不必受质押协议签订时间的限制。这样解释并不与《公司法》存在严重的冲突，反而有利于促进交易的活跃。
　　（二）关于本案红利抵债协议有效与否的探讨是否以股份质押合同无效为前提
　　江苏高院的请示认为股份质押合同如果有效，就无需探讨红利抵债协议的效力问题。对此，笔者持不同意见，理由如下：
　　虽然按照《担保法司法解释》第一百零四条，股份的质押及于该股份所产生的红利，但质押权的行使受到两层限制：第一，质押股份法定不得转让期的限制；第二，质押债权清偿期的限制。本案中，质押股份法定不得转让的期间为1999年1月到2002年1月，所担保债权的清偿期为2005年9与25日，而争议的分红时间是在2001年6月9日。所以，在织造厂从服装公司本次分红的处理问题上，质押权人吴江中行并无权利干预。织造厂与面料公司及服装公司之间签订的以红利抵债协议，如果是有效的，则吴江中行对于质押权行使期限到来之前的红利抵债无权过问，其质押的效力只能及于质押权行使期到来后产生的红利。
　　（三）关于红利抵债协议的效力
　　对此问题，笔者同意江苏高院第二种意见的认定，但不同意其理由。
　　本案中，三方当事人达成的债务清偿协议，性质上当然不是债权转让，也不是自动即时清偿完毕，其实质是三方当事人之间的连环债务的抵销关系。从法理上来看，抵销的目的在于节省给付的交换，降低交易成本，免予实际履行，由此直接消灭债的关系。织造厂在服装公司的红利一旦产生，按照三方协议，就即时自动抵销了，不需要实际清偿或者划账的过程，因此也就无所谓红利分配的具体实施时间问题。因此，在宜兴市人民法院要求服装公司协助执行时，织造厂在服装公司的红利债权已经消灭了，不再有可供执行的债权。
　　江苏高院在第一种意见中提到抵销问题，但似乎认为只有在织造厂与服装公司相互间直接负有对立债务时才可以抵销。笔者认为，这一观点是不成立的。在一方行使抵销权（法定抵销）的情况下，必须是当事人双方互相负有债权债务（《合同法》第九十九条）。但抵销的发生，不仅有法定抵销的情况，还有当事人之间合意（协议）的情况。在合意抵销的情况下，抵销问题由当事人自行协商确定。合意抵销，可以附条件或附期限，抵销的条件、标的物、范围，均由当事人自己约定。双方的债权，也无须为相互的。债务人得约定以自己对于第三人之债权与债权人之债权为抵销，第三人也可以以自己对于债权人之债权为债务人与债权人订立抵销契约。我国《合同法》第一百条也对协议抵销作了规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。但这一规定并不表明是协议抵销的全部情况，只是其中的一种情况。
　　本案当事人之间达成的债务清偿协议，属于预定抵销契约，即约定当事人之间将来发生的债权相互对立时，无须为抵销之意思表示，而当然消灭债务之契约。这种协议并不违反法律，在没有串谋侵害其他人利益的前提下，法律应予以准许。
　　江苏高院对此问题的第一种意见认为，织造厂将处于不确定状态的预期收益代面料公司偿还面料公司所欠服装公司的债务，是不允许的。笔者认为，这种观点不能成立。该预期收益处于不确定状态，只是说明三方间抵销债务附有条件（即在有红利的情况下），法律上并没有否认当事人之间达成协议中，对于将来关系的处理以特定条件为前提（当然这种关系并非抵债协议本身生效或成立的条件）。
　　江苏高院关于代为履行的数额不明确，缺乏协议的必备条款，因此债务履行协议不成立的理由也是不成立的。这是因为，三方间已经明确认可其间“询证函”确定的债务数额，询证函由此构成该债务清偿协议的附件，故该协议的数额是明确的。